[第1643號(hào)]牛某、楊某某被訴抽逃出資案-在管理非公開募集基金的基金管理公司成立后抽逃出資的行為是否構(gòu)成犯罪
刑事審判參考（2025.9第143輯）
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二 、主要問題
(1)對(duì)管理非公開募集基金的基金管理公司能否適用《刑法》第一百五十九條?
(2)空白罪狀中參照的其他部門法發(fā)生變更時(shí)，能否適用“從舊兼從輕”原則?
三 、裁判理由
( 一)對(duì)管理非公開募集基金的基金管理公司不應(yīng)適用《刑法》第一 百五十九條
為規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東、職工和債權(quán)人的合法權(quán)益，完善中國(guó)特色現(xiàn)代企業(yè)制度，弘揚(yáng)企業(yè)家精神，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩 序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，1993年12月29日第八屆全國(guó)人民 代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過了《公司法》,并通過該法明確了公司注冊(cè)資本登記管理的形式采用實(shí)繳登記制。
所謂注冊(cè)資本實(shí)繳登記制，是指公司在設(shè)立時(shí)，公司發(fā)起人、股東必須按照公司章程所確定的注冊(cè)資本額度真實(shí)地繳納出資，并需要提供相應(yīng)的出資證明，如驗(yàn)資報(bào)告等，以確保公司注冊(cè)資本的真實(shí)性和充實(shí)性。1979年施行的《刑法》并沒有規(guī)定侵犯國(guó)家對(duì)公司管理制度的犯罪，但在《公司法》頒布后，為了維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公司的合法權(quán)益，懲治違反《公司法》的犯罪行為，1995年2月28日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議通過了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(已失效),明確規(guī)定“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處虛假出資金 額或者抽逃出資金額百分之十以下罰金”。1997年修訂《刑法》時(shí)，除增加單處罰金、調(diào)整自然人罰金刑的具體數(shù)額外，基本沿襲了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中的規(guī)定。
2013年12月28日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議對(duì)《公司法》進(jìn)行了第三次修正，并在第二十六條將公司注冊(cè)資本登 記管理的形式由實(shí)繳登記制變更為認(rèn)繳登記制。所謂注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制，是指公司在設(shè)立時(shí)，公司發(fā)起人、股東承諾認(rèn)繳的資本總額，無須實(shí)際繳納，只需在公司章程中明確記載認(rèn)繳的資本數(shù)額、出資方式和出 資時(shí)間。由于認(rèn)繳登記制并不要求在公司成立之時(shí)立即出資，因此，不再需要法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明(驗(yàn)資報(bào)告),對(duì)抽逃出資行為自然也就失去了進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)并予以懲治的意義。鑒于此，2014年4月24日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉 第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》中明確規(guī)定，《刑法》第一百 五十九條的規(guī)定，只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司。
2014年2月7日國(guó)務(wù)院印發(fā)《關(guān)于印發(fā)注冊(cè)資本登記制度改革方案的通知》,批準(zhǔn)《注冊(cè)資本登記制度改革方案》,在積極穩(wěn)妥推進(jìn)注冊(cè)資本登記制度改革的同時(shí)，以附件的形式確定基金管理公司等27個(gè)行業(yè)， 暫不實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。
根據(jù)2015年4月修正的《證券投資基金法》,基金管理人分為管理公開募集基金的基金管理人和管理非公開募集基金的基金管理人，由于基金管理人由依法設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)擔(dān)任，因此，基金管理公司實(shí)際上可分為管理公開募集基金的基金管理公司和管理非公開募集基金的基金管理公司。
對(duì)于管理公開募集基金的基金管理公司，《證券投資基金法》第十三條規(guī)定，設(shè)立管理公開募集基金的基金管理公司，注冊(cè)資本不低于1億元人民幣，且必須為實(shí)繳貨幣資本。對(duì)于管理非公開募集基金的基金管理公司，只是在《證券投資基金法》第三十一條規(guī)定，“非公開募集基金 的基金管理人進(jìn)行規(guī)范的具體辦法，由國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照本 章的原則制定”,但國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)至今尚未發(fā)布該具體辦法。 中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)2014年發(fā)布的《私募基金登記備案相關(guān)問題解 答(一)》規(guī)定：“私募基金管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備適當(dāng)資本，以能夠支持其基本運(yùn)營(yíng)?！睂?duì)此，該協(xié)會(huì)發(fā)布的《私募基金管理人登記須知》進(jìn)一步解釋：“作為必要合理的機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)條件，申請(qǐng)機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)自身運(yùn)營(yíng)情況和 業(yè)務(wù)發(fā)展方向，確保有足夠的實(shí)繳資本金保證機(jī)構(gòu)有效運(yùn)轉(zhuǎn)。相關(guān)資本 金應(yīng)覆蓋一段時(shí)間內(nèi)機(jī)構(gòu)的合理人工薪酬、房屋租金等日常運(yùn)營(yíng)開 支……針對(duì)私募基金管理人的實(shí)收資本/實(shí)繳資本未達(dá)到注冊(cè)資本/認(rèn)繳 資本的25%的情況，協(xié)會(huì)將在私募基金管理人公示信息中予以特別提示， 并在私募基金管理人分類公示中予以公示?！笨梢?，在一定程度上承擔(dān)了 監(jiān)管職能的行業(yè)自律性組織亦認(rèn)可實(shí)踐中私募投資基金管理公司采用認(rèn) 繳制的注冊(cè)資本形式，僅在信息公示時(shí)作特別提示、分類公示。因此， 從《公司法》與《證券投資基金法》協(xié)調(diào)適用的角度出發(fā)，《注冊(cè)資本 登記制度改革方案》中暫不實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制的基金管理公司只 能是管理公開募集基金的基金管理公司，不包括管理非公開募集基金的基金管理公司。
綜上所述，由于國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)尚未發(fā)布對(duì)管理非公開募集基金的基金管理公司進(jìn)行規(guī)范的具體辦法，致使管理非公開募集基金的基金管理公司是實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制還是認(rèn)繳登記制不太明確， 加之國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《注冊(cè)資本登記制度改革方案》中只是將管理公開募集基金的基金管理公司列入暫不實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制的行業(yè)，因此，雖然中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)審議通過了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》,中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)也發(fā)布了《私募投資基金登記備案辦法》等規(guī)范性文件，但這些規(guī)范性文件均未明確對(duì)管理私募基金的基金管理公司采用注冊(cè)資本實(shí)繳登記制還是認(rèn)繳登記制。需要注意的是， 中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)屬于證券投資基金行業(yè)的自律性組織，是在民政部登記的社會(huì)團(tuán)體法人， 只能制定行業(yè)自律規(guī)則、行業(yè)執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)規(guī)范，對(duì)其發(fā)布的規(guī)范性文件的違反不能認(rèn)定系 《刑法》第九十六條中之“違反國(guó)家規(guī)定”。
應(yīng)認(rèn)為管理非公開募集基金的基金管理公司可以實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。換言之，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉 第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》,《刑法》第一百五十九條不能適用于管理非公開募集基金的基金管理公司。
本案中，根據(jù)2011年《云南省股權(quán)投資類企業(yè)管理暫行辦法》,云南省金融辦同意并支持牛某、楊某某依法發(fā)起并設(shè)立的A公司，是接受股權(quán)投資基金委托，規(guī)范管理運(yùn)營(yíng)股權(quán)投資基金的企業(yè)，而股權(quán)投資基金以非公開方式向特定對(duì)象募集資金，由專門的基金管理機(jī)構(gòu)管理股權(quán) 基金資產(chǎn)，由基金托管人托管，主要對(duì)未上市企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資并提供 管理及其他增值服務(wù)， 一般包括創(chuàng)業(yè)投資基金、成長(zhǎng)型基金投資、并購(gòu) 基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和其他股權(quán)投資基金。因此，本案中的 A 公司并非管理公開募集基金的基金管理公司，而是管理非公開募集基金的基金管 理公司，雖然牛某、楊某某在公司成立后實(shí)施了抽逃出資的行為，但不 能適用《刑法》第一百五十九條。
(二)作為“從舊兼從輕”原則適用前提的“法”的認(rèn)定
本案中，雖然在案發(fā)后的2013年底《公司法》進(jìn)行了修訂，但《刑法》相關(guān)條文并未進(jìn)行修正，就能否適用“從舊兼從輕”原則，形成了兩種不同的意見。
第一種意見認(rèn)為，牛某、楊某某依法設(shè)立A 公司后抽逃出資的行為發(fā)生在2013年5月，當(dāng)時(shí)《公司法》尚未修改，牛某、楊某某抽逃出資的行為應(yīng)構(gòu)成犯罪。如果此后《刑法》相關(guān)條文修正后不再認(rèn)定該行為為犯罪的，可以適用“從舊兼從輕”原則。但在2013年底只是修訂了 《公司法》并未修正《刑法》,故不能適用“從舊兼從輕”原則，仍應(yīng)認(rèn)定牛某、楊某某構(gòu)成抽逃出資罪。
第二種意見認(rèn)為，雖然《刑法》相關(guān)條文并未進(jìn)行修訂，但《公司法》進(jìn)行了修訂，“從舊兼從輕”原則適用前提的“法”的變更中的 “法”并非特指刑法，只要相關(guān)部門法發(fā)生了變更，涉及刑法適用的，都應(yīng)該適用“從舊兼從輕”原則。
所謂“從舊兼從輕”原則，是指法律條文被修訂后，新法和舊法的規(guī)定不一致時(shí)，“原則上適用行為時(shí)的舊法，但新法對(duì)行為人有利時(shí)適用新法”。由于“從舊兼從輕”原則在堅(jiān)持罪刑法定的同時(shí)，還能實(shí)現(xiàn)刑法人權(quán)保障的機(jī)能，所以為包括我國(guó)在內(nèi)的世界上絕大多數(shù)國(guó)家采用。一般認(rèn)為，新法和舊法中的“法”主要指刑法，但在其他部門法修訂后 導(dǎo)致行為人的定罪和量刑出現(xiàn)前后差異時(shí)，相關(guān)部門法無疑也是這里的 “法”。因此，第二種意見是妥當(dāng)?shù)?，具體分析如下。
1. 從刑法解釋學(xué)出發(fā)，刑法和相關(guān)司法解釋并未將法的變更中的 “法”限制在刑法范圍內(nèi)
《刑法》第十二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行 以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果 當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴 的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處 刑較輕的，適用本法?！蔽覈?guó)《刑法》于1979年7月1 日通過，不像 1979年以前還存在根據(jù)法令和政策等裁判刑事案件的情況，因此，如果 認(rèn)為法的變更中的“法”僅指刑法，從表達(dá)的嚴(yán)謹(jǐn)度和準(zhǔn)確性來說，在 《刑法》第十二條第一款中應(yīng)使用“刑法”或“刑事法律”來替代“法 律”。因?yàn)椤胺伞币辉~，被通常認(rèn)為是“由立法機(jī)關(guān)制定，國(guó)家政權(quán) 保證執(zhí)行的行為規(guī)則的總和，包括憲法、基本法律、普通法律、行政法 規(guī)和地方性法規(guī)等”③,其外延顯然包含刑法，但并不僅限于刑法。
在相關(guān)的司法解釋中也未將“法”限制在刑法的場(chǎng)合。例如，1997 年最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條 若干問題的通知》明確規(guī)定，如果當(dāng)時(shí)(1997年9月30日以前)的法 律、司法解釋認(rèn)為是犯罪，修訂《刑法》也認(rèn)為是犯罪的，按“從舊兼從輕”原則依法追究刑事責(zé)任，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑 已經(jīng)變化的，根據(jù)“從輕”原則，確定適用當(dāng)時(shí)的法律或者修訂《刑 法》追究刑事責(zé)任。而構(gòu)成要件的確定，除了依賴《刑法》分則的明確 規(guī)定外，在有的罪名中，離開了相關(guān)部門法的規(guī)定，就無法確定構(gòu)成要 件的具體內(nèi)容。
2. 從法秩序統(tǒng)一性原理出發(fā)，法的變更中的“法”不僅包括刑法， 也應(yīng)包括其他相關(guān)的部門法
根據(jù)違法統(tǒng)一性的觀點(diǎn)，“一個(gè)國(guó)家的法秩序必須以沒有矛盾的形式 加以解釋、運(yùn)用，某個(gè)法所允許的行為別的法卻禁止是不行的”?！叭绻?nbsp;一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為，在民法、行政法上是得到允許的(正當(dāng)?shù)?, 難以認(rèn)為在刑法上不是正當(dāng)?shù)??！?/p>
因此，當(dāng)與刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)相關(guān)的其他部門法進(jìn)行了修訂，修訂的 結(jié)果是將此前在此部門法中被評(píng)價(jià)為違法的行為認(rèn)定為合法時(shí)，如果不 能適用“從舊兼從輕”原則在刑法中出罪，必將割裂刑法與其他部門法 的有機(jī)聯(lián)系和有效銜接，破壞刑法的補(bǔ)充性，導(dǎo)致法秩序混亂，損壞司 法權(quán)威和在民眾中的公信力。
3. 在《刑法》分則使用空白罪狀進(jìn)行描述時(shí)，法的變更中的“法” 不應(yīng)僅限于刑法的場(chǎng)合
行為只有符合《刑法》分則罪刑規(guī)范的罪狀，才能適用該規(guī)范。由 于“有關(guān)經(jīng)濟(jì)、行政法律、法規(guī)的規(guī)定往往內(nèi)容較多，而刑法條文又難 以對(duì)其特征作出具體表述”,因此，我國(guó)《刑法》中出現(xiàn)了大量使用空 白罪狀的罪刑規(guī)范。而“空白罪狀沒有具體說明某一犯罪的成立條件， 但指明了必須參照的其他法律、法令”,故在根據(jù)罪狀確定構(gòu)成要件時(shí) 須借助相關(guān)部門法的規(guī)定，否則無法形成完整的構(gòu)成要件。例如，《刑法》第三百四十條規(guī)定，違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或 者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒 刑、拘役、管制或者罰金?！缎谭ā繁旧聿⑽淳唧w描述禁漁區(qū)、禁漁期、 禁用的工具和方法的具體內(nèi)容，如果不結(jié)合保護(hù)水產(chǎn)資源的法規(guī)，無法 形成非法捕撈水產(chǎn)品罪構(gòu)成要件的完整內(nèi)容。
對(duì)于這些使用空白罪狀進(jìn)行描述的犯罪，雖然刑法中的罪刑規(guī)范并 未發(fā)生改變，但相關(guān)部門法的修訂實(shí)質(zhì)上修改了構(gòu)成要件的內(nèi)容，影響 了犯罪認(rèn)定的內(nèi)涵和外延。因此，“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在補(bǔ)充法規(guī)發(fā)生變更的場(chǎng) 合，如果該當(dāng)構(gòu)成要件的具體內(nèi)容發(fā)生變更，則與刑的廢止的情況相當(dāng)。 刑的廢止的情況即從舊兼從輕”①。此時(shí)，如果繼續(xù)堅(jiān)持“法”只能是刑 法，而不能包括相關(guān)的部門法，則可能不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大或縮小犯罪圈，造成 刑罰權(quán)的濫用或不足，不僅損害了刑法人權(quán)保障的機(jī)能，也削弱了刑法 法益保護(hù)的機(jī)能。
綜上所述，為充分實(shí)現(xiàn)刑法的機(jī)能，增強(qiáng)刑法的適應(yīng)性和有效性， 法的變更中的“法”除刑法外還應(yīng)包括相關(guān)的部門法。本案中，由于 《公司法》的修訂導(dǎo)致了抽逃出資罪構(gòu)成要件的內(nèi)容發(fā)生了變化，雖然 《刑法》第一百五十九條本身并未進(jìn)行修改，但仍應(yīng)認(rèn)為屬于法的變更的 情形，理應(yīng)適用“從舊兼從輕”原則。被告人牛某、楊某某的抽逃出資 行為發(fā)生時(shí)，按當(dāng)時(shí)的舊法應(yīng)以犯罪論處，但由于裁判時(shí)適用的新法不再認(rèn)為是犯罪，應(yīng)適用新法，不以犯罪論處。二審法院據(jù)此改判牛某、 楊某某無罪，是正確的。
(撰稿：云南省高級(jí)人民法院 周岸崇
審編：最高人民法院刑事審判第二庭 于同志)
