審理法院：張掖市中級人民法院
案 號：（2005）張中刑終字第48號
案件類型：刑事
案 由：生產、銷售偽劣產品罪
裁判日期：2005-09-02
審理經過
上訴人（原審被告人）李開菊，又名李昕蒙、李素芳。因涉嫌犯銷售假藥罪一案于2004年11月12日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，現羈押于甘州區(qū)公安局看守所。
辯護人陳一，甘肅省振澤律師事務所律師。
二審請求情況
張掖市甘州區(qū)人民法院審理的張掖市甘州區(qū)人民檢察院提起公訴的被告人李開菊犯銷售假藥罪、銷售偽劣商品罪、非法經營罪一案，張掖市甘州區(qū)人民法院于2005年6月24日作出（2005）甘刑初字第57號刑事判決，宣判后被告人李開菊不服提出上訴。本院受理后依法組成合議庭對此案進行了審理，現已審理終結。
原審判決認定：1997年至2000年，被告人李開菊在成都金海能實業(yè)有限責任公司擔任會計之職。2002年5月成都金海能實業(yè)有限責任公司醫(yī)藥分公司成立（以下簡稱金海能醫(yī)藥分公司，2005年該公司變更為成都金仁醫(yī)藥有限責任公司），被告人李開菊在此期間離開該公司。2000年、2003年6月被告人李開菊注冊成立了四川省成都市成華區(qū)永鑫保健品經營部、烏魯木齊市沙依巴克區(qū)永鑫保健經營部經營保健品。2003年，被告人李開菊通過金海能醫(yī)藥分公司行政辦公室主任張光榮（2003年10月11日病故）獲取了該公司法人授權委托書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、藥品經營許可證等多份證、照，并持偽造的金海能醫(yī)藥分公司醫(yī)藥銷售單、西安楊森制藥有限責任公司產品質量保證書、藥品供應質量保證協(xié)議書以及金海能醫(yī)藥分公司現金收訖章、合同專用章、業(yè)務專用章、質量管理部業(yè)務專用章、金海能醫(yī)藥分公司用章以及金海能醫(yī)藥分公司法定代表人“葉能”的名章，冒充金海能醫(yī)藥分公司業(yè)務員，持金海能醫(yī)藥分公司003591號法人授權委托書及金海能醫(yī)藥分公司空白藥品銷售合同，以金海能醫(yī)藥分公司的名義與甘肅省河西三州藥業(yè)有限責任公司建立了首營業(yè)務關系。2003年11月至2004年9月，被告人組織貨源并通過汽車、火車托運的方式，給三州藥業(yè)銷售普瑞博思（西沙必立片）、嗎丁啉、三九皮炎平軟膏、感康（復方氨酚烷胺片）等19個品種29個批號的藥品，價值474016.33元（含17%的增值稅）。后三州藥業(yè)給金海能醫(yī)藥分公司電匯貨款240612元，并用加佳鈣等藥品、保健品給李開菊抵頂價值229382元的貨款。三州藥業(yè)在銷售上述藥品的過程中，發(fā)現批號為030512185、040113239的嗎丁啉質量可疑，經張掖市藥品監(jiān)督管理局對尚未銷售的030512185、031118060、040113239三個批號的嗎丁啉、批號為0301212182的普瑞博思（西沙必立片）、批號為0311098的感康（復方胺酚烷胺片）、批號為040120302的達克寧霜、批號為0404232的三九皮炎平軟膏抽樣進行送檢。其中價值20304元的批號0301212182的普瑞博思經甘肅省藥品檢驗所認定，該藥品從紫外光譜、含量均勻度、溶出度、含量測定均不符合規(guī)定；價值49859.90元批號為030512185和價值為46440元批號為031118060的兩個批號的嗎丁啉經甘肅省藥品檢驗所及西安市藥品監(jiān)督管理局認定，該兩批藥品微生物限度不符合規(guī)定且非西安楊森生產的同批號嗎丁啉；價值116099.90元的040113239的兩批嗎丁啉經甘肅省藥品檢驗所及西安市藥品監(jiān)督管理局認定，該批藥品微生物限度等符合規(guī)定但非西安楊森生產的同批號嗎丁琳；價值24599.90元的批號為0311098的感康（復方胺酚烷胺片）經長春市藥品監(jiān)督管理局認定，其中包裝與吉林省吳太感康藥業(yè)有限責任公司生產的復方氨酚烷胺片的外包裝不符；價值16799.80元的批號為0404232的三九皮炎平軟膏為假冒三九公司的產品。另被告人李開菊銷售的息斯敏等17個品種23個批號的藥品價值199912.63元。
另查明，2004年3月16日三州藥業(yè)給被告人李開菊退回批號為040113239的嗎丁啉6件、批號為031118060的嗎丁啉4件，計3600盒。
原審法院據以認定上述事實的證據有：
1、證人原金海能醫(yī)藥分公司法定代表人葉能證言、金海能醫(yī)藥分公司證明證實：金海能醫(yī)藥分公司成立于2002年5月，2005年變更為成都金仁醫(yī)藥有限責任公司。李開菊在1997年至2000年任金海能實業(yè)公司會計。金海能醫(yī)藥分公司與三州藥業(yè)無業(yè)務往來。該公司開具給三州藥業(yè)的52萬余元的增值稅發(fā)票是李開菊通過該公司業(yè)務員張?zhí)m私自開出的。從李開菊處提取的法人授權委托書、營業(yè)執(zhí)照、許可證、稅務登記證都是我們公司的。003591號授權委托書系本公司的，但簽字的是原公司辦公室主任張光榮簽的，三州藥業(yè)公司給本公司匯款24萬元，全被李開菊領取。同時證明1998年李開菊在能達集團入股10萬元，后扣除了她欠集團的房租。
2、從三州藥業(yè)提取的藥品銷售單、藥品供應質量保證協(xié)議書及從金海能醫(yī)藥分公司提取的藥品銷售開票單、藥品銷售質量保證協(xié)議、金海能醫(yī)藥分公司職工花名冊證實、證人廖大明、夏永瑞、胡小樞、李學軍的證言均證明了被告人李開菊不是金海能醫(yī)藥分公司的業(yè)務員，提取的法人授權委托書上簽字并非葉能所簽。公司的證照是誰提供的不清楚以及被告人李開菊利用偽造的藥品銷售單、藥品供應質量保證協(xié)議書與三州藥業(yè)公司簽定合同的事實。
3、原金海能醫(yī)藥分公司員工李欣慰證言證實2003年11月3日0003591法人授權委托書上面的字跡是金海能醫(yī)藥分公司原辦公室主任張光榮的，如何開出的不清楚。
4、原金海能醫(yī)藥分公司員工陳定洪證言證實金海能醫(yī)藥分公司與三州藥業(yè)無業(yè)務往來，7張增值稅發(fā)票不是其開出的。讓其辨認增值稅發(fā)票上他的簽名后，證明上面的字跡并不是他自己的。
5、原金海能醫(yī)藥分公司員工張?zhí)m證言證實2002年7月，她在金海能醫(yī)藥分公司從事開具增值稅發(fā)票的工作，其中給三州藥業(yè)開了8張增值稅發(fā)票。從單據中反映一張是該公司業(yè)務員底秀娟拿銷售單開的，其余7張是陳定洪持銷售單開的。
6、原金海能醫(yī)藥分公司員工廖大容證言、增值稅專用發(fā)票證實被告人李開菊通過金海能醫(yī)藥分公司給三州藥業(yè)開具了增值稅發(fā)票，金額526835元，三州藥業(yè)匯款240612.05元。
7、原金海能醫(yī)藥分公司員工廖大玉證言證明，對被告人李開菊是否給金海能醫(yī)藥分公司提供過三州藥業(yè)的資料不清楚。
8、原金海能醫(yī)藥分公司員工黃敏證言、成都金仁醫(yī)藥有限責任公司銀行存款日記賬、記賬憑證、中國人民銀行支付系統(tǒng)專用憑證、領條、成都金仁醫(yī)藥有限責任公司記賬憑證、收款憑證、現金支票、領條、中國農業(yè)銀行客戶回執(zhí)、記賬憑證、收款憑證、支票存根、從被告人李開菊處提取的工商銀行電子匯兌憑證、中國工商銀行張掖分行甘州支行查詢匯款通知書、工商銀行電子匯兌憑證、中國建設銀行成都市第二支行明細情況查詢結果、成都金仁醫(yī)藥有限責任公司銀行存款日記賬、記賬憑證、增值稅應稅貨物或勞務銷售清單、增值稅專用發(fā)票證實被告人李開菊通過金海能醫(yī)藥分公司給三州藥業(yè)開具增值稅發(fā)票的經過，并收到三州藥業(yè)匯款240612.05元，后被被告人李開菊的表弟譚家勇分五次全部領取。
9、被告人李開菊之弟李永欣證言證實被告人李開菊以金海能醫(yī)藥分公司業(yè)務員的名義做藥品和保健品生意，其幫李開菊給三州藥業(yè)發(fā)過藥品，何種藥品不清楚。2004年5月，收到三州藥業(yè)發(fā)給的30件加佳鈣，三州藥業(yè)通過金海能醫(yī)藥分公司給李開菊匯款24萬余元，錢由其和譚家勇領回交給了被告人李開菊。
10、三州藥業(yè)職工李生偉、郭新民、陳兆榮的證言及從三州藥業(yè)提取的19個品種的藥品銷售記錄、增值稅發(fā)票、銷售清單、工商銀行電子匯兌憑證、業(yè)務委托書、記賬憑證、三州藥業(yè)藥品質量驗收記錄、三州藥業(yè)藥品驗收入庫通知單證實三州藥業(yè)于2003年11月與金海能醫(yī)藥分公司建立首營關系后，9次購進嗎丁琳、息斯敏、銀得菲、藿香正氣水、高鈣片等19個品種的藥品及保健品，共計520847.33元，其中保健品48831元，藥品474016.33元，后匯款240612.05元，抵頂貨物價值229382元（保健品53550元，藥品175832元）。
11、三州藥業(yè)職工羅成明證言證實2003年11月，李開菊自稱是金海能醫(yī)藥分公司的業(yè)務員，并提供了相應的經營許可證等證件，三州藥業(yè)也給金海能醫(yī)藥分公司提供了相應的資質材料，后被告人李開菊給三州藥業(yè)提供了藥品，三州藥業(yè)也給李開菊抵頂了部分貨物，地址是李開菊提供的。
12、從三州藥業(yè)提取的首營企業(yè)審批表、金海能醫(yī)藥分公司法人授權委托書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照、藥品經營企業(yè)許可證、藥品經營質量管理規(guī)范認證證書、中華人民共和國組織機構代碼證、稅務登記證、被告人李開菊名片、身份證復印件、從金海能醫(yī)藥分公司提取的法人授權委托書及委托書存根10份、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照、藥品經營企業(yè)許可證、稅務登記證、藥品經營質量管理規(guī)范認證書以及從烏魯木齊市被告人李開菊的租房內查獲的上述證照證實2003年11月3日，三州藥業(yè)根據被告人李開菊提供的金海能醫(yī)藥分公司的證、照，相信了被告人李開菊系金海能醫(yī)藥分公司業(yè)務員的謊言，從而簽定了與金海能醫(yī)藥分公司建立業(yè)務關系的“協(xié)議”。
13、三州藥業(yè)退貨通知書證實三州藥業(yè)于2004年3月16日給金海能醫(yī)藥分公司退回嗎丁啉3600盒。
14、從三州藥業(yè)、被告人李開菊、蘭州鐵路局張掖車站提取的包裹票證實：被告人李開菊通過鐵路運輸給三州藥業(yè)銷售藥品；后三州藥業(yè)用其他物品抵頂貨款時，所抵頂的貨物、退回的藥品是根據被告人李開菊提供的地址發(fā)出，物品均有李開菊本人或其親屬提取。
15、扣押筆錄、清單、現場檢查筆錄、銷貨清單、查封扣押物品通知書及物品清單、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照、藥品經營企業(yè)許可證、藥品經營質量管理規(guī)范認證書、中華人民共和國組織機構代碼證、稅務登記證、藥品出庫清單、藥品質量驗收記錄、證人田大勇證言證實2004年4月21日甘肅新特藥有限責任公司藥品分公司從三州藥業(yè)購進批號為031118060、040113292、030716576的嗎丁啉7200盒，2004年9月13日被蘭州市藥監(jiān)局查封并扣押批號為031118060的嗎丁啉6件、040113292嗎丁啉4件計3598盒，并于同年10月19日將該案移送張掖市公安機關。
16、大足縣公安局經偵大隊提供的戶籍證明證實張光榮于2004年10月11日病亡。
17、金海能醫(yī)藥分公司嗎丁啉進出庫記錄證明、購銷藥品清單、證明，證實2003年5月1日至2004年11月1日金海能醫(yī)藥分公司未給李開菊及三州藥業(yè)銷售過嗎丁啉、康必得等19種藥品，也未與被告人李開菊發(fā)生過藥品業(yè)務關系。
18、四川日報更名公告、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、藥品企業(yè)經營許可證、藥品經營質量管理規(guī)范認證證書、中華人民共和國組織機構代碼證、稅務登記證、變更企業(yè)登記表、變更記錄、變更申請表換發(fā)許可證證實2005年1月1日原金海能醫(yī)藥分公司更名為成都金仁醫(yī)藥有限責任公司。
19、提取的金海能醫(yī)藥分公司業(yè)務專用章、行政章、合同專用章、收款專用章、質量部用章以及成都金仁醫(yī)藥有限責任公司行政章、從被告人李開菊處提取的金海能醫(yī)藥分公司業(yè)務專用章、該公司董事長葉能的名章印模及印章和涉案各類印章、張掖市公安局張公刑技字[2005]28號刑事科學技術鑒定書證實被告人李開菊與三州藥業(yè)簽定的銷售合同、提取給三州藥業(yè)的金海能醫(yī)藥分公司銷售合同、質量保證書上加蓋的金海能醫(yī)藥分公司現金收訖章、合同專用章、質量管理部印章、以及從被告人李開菊處提取的金海能醫(yī)藥分公司的業(yè)務專用章及該公司董事長“葉能”的名章均系偽造。
20、從被告人李開菊處提取的營業(yè)執(zhí)照、衛(wèi)生許可證、個體戶營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證證實：被告人李開菊在成都成華區(qū)、烏魯木齊市沙依巴克區(qū)注冊登記后，從事個體保健品經營。
21、從被告人李開菊處提取的金海能醫(yī)藥分公司藥品銷售合同證實：被告人李開菊是持金海能醫(yī)藥分公司空白藥品銷售合同與三州藥業(yè)簽定藥品購銷合同。
22、甘肅省藥品檢驗所20042180、20042164、20042163、20042165、20042166藥品檢驗報告書及西安市、長春市、深圳市食品藥品監(jiān)督管理局關于多潘立酮片、復方醋酸地塞米松乳膏、復方氨酚烷胺片的復函證實批號為0301212182的西沙必利片（普瑞博思）其紫外光譜、含量均勻度、溶出度、含量測定均不符合規(guī)定，屬不含所標明的有效成分的情形。批號為030512185、031118060的多潘立酮片（嗎丁啉）微生物限度超標，不符合規(guī)定；批號為040113239、040120302的多潘立酮片（嗎丁啉）符合規(guī)定；030512185、040113239的嗎丁啉、0404232的復方醋酸地塞米松軟膏（三九皮炎平軟膏）、0311098的復方氨酚烷胺片（感康）非西安楊森制藥有限公司、長春吳太感康藥業(yè)有限公司及深圳三九醫(yī)藥股份有限公司生產的同批號的藥品。
23、成都西部醫(yī)藥經營有限公司、四川天奇藥業(yè)有限公司、成都百信藥業(yè)連鎖有限公司、成都蓉錦醫(yī)藥貿易有限公司證明、證人夏時云證言證實上述公司未給被告人李開菊銷售過藥品。
24、查封的藥品照片及印章、張掖市藥品監(jiān)督管理局張藥查扣通[2004]174、175、179號查封扣押物品通知書及扣押物品清單進一步證實了被告人李開菊非法經營藥品，銷售假藥、偽劣藥品的犯罪事實。
25、西安楊森制藥有限公司函、產品質量保證書、從三州藥業(yè)提取的“西安楊森制藥有限公司產品質量保證書”證明了被告人李開菊為了非法經營藥品，向三州藥業(yè)提供了偽造的西安楊森質量保證書三份，假冒西安楊森制藥有限公司的藥品，將不含有所標明的有效成分可能貽誤診治的假藥和以不合格的藥品冒充合格藥品銷售給了三州藥業(yè)的犯罪事實。
26、成都市公安局常住人口詳細信息證明了被告人李開菊年齡及基本情況。
27、被告人李開菊的辯護人提交的四川能達集團有限公司股東出資證雖證實被告人李開菊曾于1998年10月6日在四川能達集團有限公司入自然股一股，但其他的證人證言又證實被告人李開菊已不是該公司的股東，并且欠公司房租至今未還。
28、被告人李開菊供述的部分犯罪事實和上述證據相互印證，并且案發(fā)后拒不供述藥品的來源?？梢姳桓嫒死铋_菊非法經營藥品的主觀故意。上述證據確實充分，足以認定。
本院認為
原審法院認為，被告人李開菊違反藥品管理法規(guī)，銷售足以危害人體健康的藥品，其行為已觸犯刑律，構成銷售假藥罪。公訴機關指控的該項犯罪事實和罪名成立。本院予以支持。被告人銷售的價值20304元的普瑞博思，經藥品檢驗所鑒定不含所表明的有效成分西沙必利，根據最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2001]10號《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二項之規(guī)定“不含所表明的有效成分，可能貽誤診治的，應認定為刑法第一百四十條規(guī)定的‘足以危害人體健康’，應判出三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上兩倍以下罰金”。對被告人的辯護人提出的被告人李開菊并非是普瑞博思的生產者、也非假藥的第一銷售者的辯護理由，本院認為，根據刑法有關生產、銷售假藥罪的規(guī)定，該罪屬選擇性的罪名，只要實施了銷售或者生產的一種行為，并足以危害人體健康的，就構成犯罪；同時刑法規(guī)定的銷售假藥中的銷售行為是指一切有償提供假藥的行為都是銷售假藥的行為，而不論銷售方式、是否盈利以及銷售藥品的來源。故被告人李開菊的辯護人的上述辯護觀點本院不予采納。對被告人李開菊的辯護人認為被告人李開菊銷售的上述藥品沒有造成嚴重危害后果，不足以危害人體健康的的條件，本院認為，足以危害人體健康，是指銷售的假藥具有危害人體健康的可能性，并不要求發(fā)生實際的嚴重后果，也不以實際上造成嚴重危害人體健康的結果為即遂條件。被告人李開菊銷售的普瑞博思不含所表明的有效成分西沙必利，患者一旦服用就會耽誤病情并可能引發(fā)嚴重的后果。同時刑法規(guī)定的銷售假藥屬危險犯，只要有一定的危險，即構成本罪，故辯護人的上述辯護觀點本院不予支持。對被告人的辯護人認為，公訴機關指控被告人銷售假藥的鑒定機構無鑒定資質，本院認為，根據《中華人民共和國藥品管理法》第五條、第六條和《偽劣商品刑事案件解釋》第三條第一款、最高人民法院法[2001]70號《關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件有關鑒定問題的通知》第二項的規(guī)定，銷售的假藥足以嚴重危害人體健康，應有省級以上藥品管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構鑒定，公訴機關指控被告人李開菊銷售的普瑞博思是經甘肅省藥品檢驗所鑒定，其鑒定主體符合法律規(guī)定，辯護人的上述辯護觀點本院不予支持。對公訴機關指控的被告人李開菊銷售的價值253800元的批號為030512185、031118060的嗎丁啉、批號為0404232的皮炎平、批號為0311098的感康構成銷售偽劣商品罪。本院認為，根據刑法第一百四十條和《偽劣商品刑事案件解釋》第一條的規(guī)定，銷售偽劣商品罪的犯罪對象不包括“假”但不“劣”的產品，即銷售的產品必須是在產品中摻雜、慘假，以假充真、以次充好、以不合格的產品冒充合格產品。被告人李開菊銷售的價值96299.90元的批號為030512185、031118060的嗎丁啉經省藥檢所鑒定，其微生物超標。根據《中華人民共和國產品質量法》第十四條第二款規(guī)定：“產品質量應當符合下列要求：不存在危及人身、財產安全的不合理危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準”和國家藥品標準的規(guī)定，該兩批嗎丁啉不符合《中華人民共和國產品質量法》第十四條第二款規(guī)定的質量要求的產品，屬不合格產品，被告人以不合格產品冒充合格產品予以銷售，且銷售數額在五萬元以上，構成銷售偽劣產品罪。同時根據《中華人民共和國藥品管理法》第三條的規(guī)定：“嚴禁未經許可生產、銷售藥品和配制制劑”，藥品屬專營物品，被告人李開菊無證銷售上述藥品，也構成非法經營罪。但根據刑法第一百四十條的規(guī)定，銷售偽劣商品金額在五萬元以上不滿二十萬以上的，處二年以下有期徒刑或者拘役，而根據刑法第二百二十五條并參照最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第一款的（一）、（二）項和甘肅省高級人民法院甘高法[2000]304號《關于確定我省對執(zhí)行＜關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋＞有關具體認定標準的通知＞＞第三項規(guī)定：“個人經營數額在五萬元以上的屬于非法經營情節(jié)嚴重”，參照該標準，被告人李開菊銷售的假冒偽劣商品價值96299.90元，屬情節(jié)嚴重，依法應當判處五年以下有期徒刑。兩者相比，以非法經營罪定罪處罰量刑較重，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定：“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，對公訴機關指控被告人李開菊銷售價值96299.90元的批號為030512185、031118060的嗎丁啉的行為應以非法經營罪定罪處罰；對指控被告人李開菊銷售的價值16800元的批號為0404232的三九皮炎平、價值24599.90元的批號為0311098的感康及價值116099.90元批號為040113239的嗎丁啉，共計價值157499.80元的行為構成銷售偽劣商品罪，本院認為，被告人李開菊銷售的價值116099.90元批號為040113239的嗎丁啉經甘肅省藥品檢驗所、西安市藥品監(jiān)督管理局認定該批藥品微生物限度等符合規(guī)定但非西安楊森生產的同批號嗎丁啉，其銷售的嗎丁啉屬質量合格的商品。但從批號、字體等外包裝認定系假冒西安楊森的嗎丁啉予以銷售；被告人李開菊銷售的價值24599.90元的批號為0311098的感康，經長春市藥品監(jiān)督管理局認定，其外包裝與吳太感康藥業(yè)有限公司生產的復方氨酚烷胺片的外包裝不符；價值16799.80元的批號為0404232的皮炎平為假冒三九公司的產品。綜上被告人銷售的0305112185、031118060、040113239的嗎丁啉及皮炎平、感康經鑒定只證實被告人李開菊銷售的上述價值253799.70的藥品，屬假冒他人的品牌、產地、廠名、廠址的行為，并非刑法所規(guī)定的銷售偽劣商品罪中的“以假充真”、“以次充好”、“在產品中摻雜摻假”、“以不合格產品冒充合格產品”的行為，其行為不構成銷售偽劣產品罪。但被告人李開菊為謀取非法利益，未經批準而擅自多次經營銷售上述藥品，構成非法經營罪。對公訴機關指控被告人銷售嗎丁啉、三九皮炎平、感康系偽劣商品的部分犯罪事實予以支持，但罪名不成立，本院不予支持。對被告人的辯護人認為指控被告人李開菊銷售偽劣商品不屬以假充真，不構成銷售偽劣商品罪的部分辯護觀點成立，本院予以支持。對公訴機關指控被告人李開菊無證經營息斯敏等藥品的行為構成非法經營罪的犯罪事實和罪名本院予以支持。對被告人李開菊及其辯護人認為被告人李開菊系能達集團的股東，金海能醫(yī)藥分公司的業(yè)務員，被告人李開菊經營藥品是受金海能醫(yī)藥分公司委托，且經營的藥品不屬國家專營物品，不構成非法經營罪。本院認為，公訴機關出示的葉能等人的證人證言及金海能醫(yī)藥分公司的職工花名冊等證實被告人李開菊在作案時非金海能醫(yī)藥分公司的股東、業(yè)務員，且從被告人李開菊處提取的與三州藥業(yè)簽定的銷售合同，金海能醫(yī)藥分公司的印章、葉能的私章、金海能醫(yī)藥分公司的藥品銷售清單經鑒定均系偽造。同時根據金海能醫(yī)藥分公司關于被告人李開菊銷售的19個品種的藥品銷售記錄證實被告人李開菊并非受金海能醫(yī)藥分公司的委托銷售藥品，被告人李開菊無證銷售藥品，構成非法經營罪。故被告人李開菊的辯護人的辯護意見不能成立。對被告人李開菊辯稱，指控其銷售給三州藥業(yè)的藥品不排除系他人銷售的可能，本院認為，公訴機關出示的三州藥業(yè)的藥品質量驗收記錄、增值稅發(fā)票及證人李生偉等證人證言等證據均明確、詳細證實了被告人給三州藥業(yè)銷售藥品的品種、數量、時間，故被告人李開菊的上述辯解理由本院不予支持。綜上，被告人李開菊非法經營藥品價值453712.33元，雖法律無明文規(guī)定非法經營罪的定罪量刑的標準，但根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第一款（一）、（二）項和甘肅省高級人民法院甘高法[2002]304號《關于確定我省對執(zhí)行＜最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋＞有關條款具體認定標準的通知》第三項的規(guī)定：“個人經營數額在十五萬以上的，屬于非法經營情節(jié)特別嚴重”，參照該標準，被告人李開菊銷售的藥品價值453712.33元屬情節(jié)特別嚴重，依法應當判處五年以上有期徒刑，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。故本院為保護國家的藥政管理制度和公民的生命權、健康權以及國家限制買賣物品和經營許可的市場管理制度不受侵犯，對被告人李開菊根據《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第二百二十五條（一）項、第六十九條之規(guī)定，判決如下：被告人李開菊犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金一萬五千元；犯非法經營罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金五十萬元，綜合刑期八年六個月，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金五十一萬五千元。
二審裁判結果
宣判后，被告人李開菊上訴及其辯護人辯護提出（一）、一審判決認定銷售假藥的主要事實不清，證據不足，適用法律錯誤。1、上訴人沒有銷售假藥。因為涉案的藥品是否上訴人銷售的藥品沒有證據證明。且鑒定報告并無假藥的結論，系假藥的證據不足2、我未銷售假藥，我是金海能醫(yī)藥公司授權而從事的代銷行為，是職務行為。沒有銷售假藥的主觀故意，故一審認定銷售假藥的事實不清。3、適用法律錯誤。因證據之間存在諸多疑問，根據疑罪從無的原則宣告被告人無罪。（二）、上訴人李開菊的行為同樣構不成銷售偽劣產品罪。（三）、一審認定上訴人非法經營罪的事實不清，證據不足，適用法律錯誤。本罪實質的特征是侵害國家對工商市場的管理活動和管理制度。本罪的關鍵是看有無合法的經營手續(xù)。上訴人的行為是代銷行為，上訴人的各種證件是真實的。公訴機關沒有證據證明代簽名字的行為無效；也沒有證據證明“葉能”的名章就不是經過葉能同意而刻制的。普通藥品的經營并不是國家壟斷經營的物品，將此列為專賣的物品顯然定性錯誤。
經審理查明，二審認定的事實和證據的分析與一審一致。
本院認為，上訴人及辯護人所提一審認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤，定性不準的理由，經審查，上訴人李開菊以非法營利為目的，在未經過企業(yè)法定代表人葉能同意的情況下通過金海能醫(yī)藥分公司行政辦公室主任張光榮取得金海能醫(yī)藥分公司法人授權委托書等資質證書。之后上訴人李開菊利用上述證件對外冒充自己系金海能醫(yī)藥分公司的職工，騙取其他企業(yè)的信任建立購銷關系，以虛假的產品質量保證書為依托，又用私自刻制的“金海能醫(yī)藥分公司業(yè)務專用章、金海能醫(yī)藥分公司質量管理部、金海能醫(yī)藥分公司現金收訖章、（董事長）葉能”等假章與三州藥業(yè)發(fā)生了所謂的藥品購銷業(yè)務往來關系。相繼為三州藥業(yè)提供了19個品種29個批號的藥品，價值474016.33元。案發(fā)后，上訴人李開菊對非法經營的藥品來源拒絕供述，可見其銷售假藥、銷售偽劣藥品非法經營的主觀故意。其中價值20304元的藥品“普瑞博思”經甘肅省藥品檢驗所鑒定不含所標明的有效成分分西沙必利，足以嚴重危害人體健康。該行為已觸犯刑律，構成銷售假藥罪。價值96299.90元嗎丁啉（批號030512185、031118060）經省級藥品檢驗所鑒定：微生物超標。該藥品存在危及人身的不合理危險，存在不具備藥品應當具備的實用性能，屬于不合格的產品。其以不合格產品冒充合格產品予以銷售，銷售金額在5萬元以上，根據《中華人民共和國刑法》第一百四十條之規(guī)定構成銷售偽劣產品罪。價值157499.80元（價值16800元的批號0404232三九皮炎平、價值24599.90元的批號為0311098感康、價值116099.90元批號為040113239的嗎丁啉）藥品中，其中嗎丁啉經省級藥品檢驗所和西安藥品監(jiān)督管理局認定該批藥品符合質量要求，但不是西安楊森制藥有限公司的產品，系假冒西安楊森制藥有限公司的嗎丁啉予以銷售；感康經吉林省長春市藥品監(jiān)督管理局認定不是吳太感康藥業(yè)公司的藥品，系假冒藥品；三九皮炎平經深圳藥品監(jiān)督管理局認定系假冒三九藥業(yè)公司的藥品。上述藥品系假冒他人的品牌、產地、廠名、廠址的行為，不符合刑法所規(guī)定的銷售偽劣商品罪的特質，應當以非法經營罪定罪。上訴人李開菊無證銷售藥品，雖然有息思敏等17個品種23個批號價值199912.63元合格藥品，但由于其違反國家藥品經營管理法規(guī)，未經藥品管理部門許可就從事藥品買賣的非法經營活動，擾亂藥品市場管理秩序，非法經營藥品經營數額總計達453712.33元，情節(jié)嚴重，其行為已構成了非法經營罪。由于上訴人李開菊的銷售偽劣產品罪與非法經營罪行為之間有著密不可分的內在聯系，其目的行為與方法手段、結果行為之間相互牽連，屬刑法中的牽連犯罪，依照從一重罪處罰的原則定罪處罰。一審法院以非法經營罪吸收銷售偽劣產品罪定罪并無不當。上訴人李開菊及其辯護人所提上訴理由和辯護理由與查明的事實不符，與法律規(guī)定相違背，故其上訴理由和辯護理由均不能成立，本院不予支持。一審法院認定被告人李開菊的犯罪事實清楚，證據確實充分，審判程序合法。原公訴機關甘州區(qū)人民檢察院以被告人李開菊非法銷售假藥、銷售偽劣產品、非法經營藥品數額較大的指控正確，本院應以支持。案經合議庭評議，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第二百二十五條（三）項和第六十九條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷甘州區(qū)人民法院（2005）甘刑初字第57號刑事判決主文。
二、上訴人（原審被告人）李開菊犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金一萬五千元；犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金五十萬元。綜合刑期四年，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處罰金五十一萬五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2004年11月12日起至2008年5月11日止。罰金五十一萬五千元于判決生效之日一次性交納，上繳國庫）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王靜麗
審判員劉玉明
代理審判員徐興榮
裁判日期
二00五年九月二日
書記員
書記員王曉麗
