陳某宇假冒注冊商標一審刑事判決書
湖北省宜昌市中級人民法院
（2019）鄂05刑初4號
案件概述
宜昌市人民檢察院以宜檢公訴刑訴〔2019〕3號起訴書指控被告人陳某宇犯假冒注冊商標罪，向本院提起公訴。本院審查后于2019年1月14日立案，并依法組成合議庭于2019年3月12日公開開庭進行了審理。宜昌市人民檢察院指派檢察員李錦桂、朱芳云出庭支持公訴，被告人陳某宇及其辯護人傅強到庭參加訴訟。因案情復(fù)雜，經(jīng)湖北省高級人民法院批準，延長審理期限三個月，又經(jīng)最高人民法院批準，延長審理期限三個月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
控辯方主張
公訴機關(guān)指控：1995年10月21日，溫州市均瑤航空飲品有限公司在國家工商行政管理總局商標局注冊了核定使用于牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品等第29類商品的“均瑤”商標。2001年3月12日，“均瑤”商標被認定為馳名商標。2004年5月28日，該注冊商標經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓至均瑤集團乳業(yè)股份有限公司（以下簡稱均瑤公司），并先后兩次經(jīng)核準續(xù)展注冊有效期至2025年10月20日。2012年8月21日，均瑤公司注冊了核定使用于牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品等第29類商品的“味動力”商標。
2017年3月21日，北京法蘭得?？瀑Q(mào)有限公司（以下簡稱法蘭得福公司）在國家工商行政管理總局商標局注冊了核定使用于乳酸飲料（果制品、非奶）、奶茶（非奶為主）等第32類商品的“均瑤味動力”商標。
2017年6月9日，被告人陳某宇以荀某名義受讓了法蘭得福公司全部股權(quán)。2017年8月至10月間，陳某宇提供脫脂/全脂奶粉、葡萄糖等原材料和PE瓶、“均瑤味動力”牌商標，先后委托濟南綠寶乳業(yè)有限公司、德州山寶飲料有限公司生產(chǎn)適用GB/T21732-2008含乳飲料標準加工灌裝發(fā)酵型乳酸菌飲品后，發(fā)送給湖北省宜昌市夷陵區(qū)、浙江省衢州市等地客戶，共計銷售金額141萬元。2018年8月2日，被告人陳某宇主動投案，并如實供述了上述事實。
針對上述指控的事實，公訴人當庭訊問被告人，出示假冒注冊商標的“均瑤味動力”發(fā)酵型乳酸菌飲品等物證照片，出示并宣讀受案登記表、報案材料、身份信息、到案經(jīng)過、公司登記材料、商標注冊材料、入庫單、委托加工合同等書證，出示檢驗報告等鑒定意見，出示現(xiàn)場照片、辨認筆錄，宣讀證人劉某、荀某、姚某、覃某等人的證言，宣讀被告人陳某宇在偵查階段的供述和辯解。
公訴機關(guān)認為：被告人陳某宇為謀取利益，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)特別嚴重，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十三條，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當以假冒注冊商標罪追究其刑事責任。被告人陳某宇主動到案并如實供述，可以認定為自首。特提起公訴，請依法判處。
被告人陳某宇對公訴機關(guān)指控的事實經(jīng)過不持異議，對罪名方面請求法院依法處理。其辯護人辯護意見為：被告人陳某宇不構(gòu)成假冒注冊商標罪。主要理由：
一、涉案商品應(yīng)歸入《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第32類。本案涉案商品的名稱為乳酸菌飲料，均執(zhí)行“含乳飲料”的國家標準（GB/T21732-2008），所謂“含乳飲料”是指以乳或乳制品為原料，加入水或適量輔料經(jīng)配制或發(fā)酵而成的飲料制品，含乳飲料還可稱為乳（奶）飲料、乳（奶）飲品。根據(jù)定義可以明確該飲品是包含乳或（奶）成份的。根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第29類2907“奶及乳制品”群組中的“牛奶飲料（以牛奶為主的）”和第32類3202“乳酸飲料（果制品，非奶）”分類，不能推定凡含有乳（奶）的就屬于第29類。國家工商總局2015年7月16日作出的批復(fù)只是說明乳酸飲料一般不含奶，而沒有說明絕對不含奶，更沒有說明含有少量奶成份的就一定是第29類中的牛奶飲料。
二、涉案商標沒有超出核定范圍使用。因乳酸菌飲品在實際使用中大都按第32類乳酸飲料予以定義，被告人使用的商標也按第32類注冊，故所生產(chǎn)的商品也是在其保護范圍之內(nèi)。相反，均瑤公司生產(chǎn)的乳酸菌飲料超出了其注冊商標保護范圍，落入了法蘭得福公司注冊商標的保護范圍之內(nèi)。
三、本案在客觀方面不符合假冒注冊商標罪的構(gòu)成要件。根據(jù)刑法第213條規(guī)定，假冒注冊商標罪是指未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。本案涉案商標也不相同，多地行政機關(guān)和人民法院的生效法律文書也只是作出了商標近似的結(jié)論。
一審法院查明
經(jīng)審理查明：一、涉案商標情況
均瑤公司成立于1998年8月5日，為股份有限公司，法定代表人王某2，注冊資本3億6千萬元，經(jīng)營范圍主要為乳制品生產(chǎn)、飲料生產(chǎn)等。2004年5月28日，均瑤公司受讓取得第784741號文字注冊商標，核定使用商品為第29類，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主），該商標續(xù)展注冊有效期至2025年10月20日。2012年8月21日，均瑤公司注冊取得第9562548號文字及圖商標，核定使用商品為第29類，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主），該商標注冊有效期至2022年8月20日。
法蘭得福公司成立于2015年11月3日，為有限責任公司（自然人獨資），法定代表人邱在法，注冊資本50萬元，經(jīng)營范圍為技術(shù)推廣服務(wù)、銷售日用品、化妝品、文具用品、工藝品……銷售食品等。2017年3月21日，法蘭得福公司注冊取得第19103058號文字商標，核準使用商品為32類，其中包括奶茶（非奶為主）、乳酸飲料（果制品，非奶），該商標注冊有效期至2027年3月20日。
二、案件基本事實
2017年6月30日，法蘭得福公司原法定代表人邱在法以50萬元將該公司及“均瑤味動力”商標轉(zhuǎn)讓給陳某宇。陳某宇成為該公司實際控制人后，即將該公司法定代表人變更登記為荀某，陳某宇任公司監(jiān)事。2017年8月1日，法蘭得福公司分別與濟南綠寶乳業(yè)有限公司、德州山寶飲料有限公司簽訂《產(chǎn)品委托加工合同》，適用GB/T21732-2008含乳飲料標準，委托生產(chǎn)“均瑤味動力”牌發(fā)酵型乳酸菌飲品，由法蘭得福公司提供包裝、原料及配方，加工方收取加工費，生產(chǎn)出的產(chǎn)品由法蘭得福公司提貨銷售。
2017年8月至10月期間，濟南綠寶乳業(yè)有限公司生產(chǎn)“均瑤味動力”乳酸菌飲品100ml、200ml、338ml共計15320箱，由法蘭得福公司提貨銷售，銷售金額48萬。2017年8月，德州山寶飲料有限公司生產(chǎn)“均瑤味動力”乳酸菌飲品100ml、338ml共計30487箱，由法蘭得福公司提貨銷售，銷售金額93萬元。上述“均瑤味動力”乳酸菌飲品共計45807箱，銷售金額共計141萬元。
“味動力”與“均瑤味動力”乳酸菌飲品對比圖：
（左圖為“味動力”產(chǎn)品，右圖為“均瑤味動力”產(chǎn)品）
經(jīng)檢驗，法蘭得福公司生產(chǎn)的“均瑤味動力”乳酸菌飲品符合GB/T21732-2008含乳飲料標準，其產(chǎn)品配料表與均瑤公司適用GB/T21732-2008含乳飲料標準生產(chǎn)的“味動力”乳酸菌飲品大致相同。具體如下：
（一）“味動力”乳酸菌飲品配料表
1、發(fā)酵生產(chǎn)發(fā)酵劑配方（噸）：無抗脫脂奶粉27.6kg、食用葡萄糖20kg、低聚異麥芽糖2kg、菌種等。
2、產(chǎn)品調(diào)配配方（噸）：發(fā)酵乳300kg、白糖56kg、水……
（二）“均瑤味動力”乳酸菌飲品配料表
1、發(fā)酵基料配料（噸）：脫脂奶粉90kg、全脂奶粉45kg、葡萄糖80kg、菌種等。
2、成品配料（噸）：發(fā)酵基料250kg、白糖60kg、水……
三、其他關(guān)聯(lián)事實
均瑤公司發(fā)現(xiàn)法蘭得福公司委托生產(chǎn)、銷售“均瑤味動力”乳酸菌飲品后，展開了一系列維權(quán)行動，除了本案的舉報之外，還向多地市場監(jiān)督行政機關(guān)舉報法蘭得福公司侵犯其商標權(quán)、向相關(guān)法院起訴法蘭得福公司侵犯其商標權(quán)及不正當競爭、向國家工商總局商標局申請撤銷“均瑤味動力”商標。
多地行政機關(guān)和杭州市中級人民法院均認定了案涉的乳酸菌飲品屬于第29類商品，法蘭得福公司跨類別使用其注冊商標（即將第32類商標使用于第29類商品），其使用的商標與均瑤公司注冊于29類的、商標近似，構(gòu)成商標侵權(quán)。
2015年7月16日，國家工商總局對內(nèi)蒙古自治區(qū)工商局作出商標監(jiān)字（2015）186號《關(guān)于界定<類似商品服務(wù)區(qū)分表>3202群組的乳酸飲料有關(guān)含義的批復(fù)》。該批復(fù)內(nèi)容為：“乳酸飲料（果制品、非奶）”是《類似商品服務(wù)區(qū)分表》第32類的國內(nèi)商品。該商品是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）構(gòu)成的飲料，不是奶制品或奶飲料，一般不含有奶成分。
上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認的下列證據(jù)證實：
一、物證照片。
二、書證。
1、報案材料、受案登記表、立案決定書、犯罪嫌疑人陳某宇及相關(guān)人員的身份信息、《抓獲證明》、《到案經(jīng)過》、案件調(diào)查終結(jié)報告；
2、均瑤公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、商標注冊證復(fù)印件及相關(guān)證明文件、相關(guān)證據(jù)材料；
3、均瑤公司“味動力”配料表及說明、證明函及附件；
4、法蘭得福公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、商標注冊證復(fù)印件；
5、濟南綠寶乳業(yè)有限公司、德州山寶飲料有限公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、食品生產(chǎn)許可證、產(chǎn)品委托加工合同、“均瑤味動力”配料表、發(fā)酵奶工藝、生產(chǎn)任務(wù)單、成品入出庫記錄單、入庫單、出庫單、轉(zhuǎn)款業(yè)務(wù)回單；
6、浙江省衢州市市場監(jiān)督管理局處罰決定書、公證書等相關(guān)附件；湖北省宜昌市夷陵區(qū)工商行政管理局行政處罰決定書、扣押行政強制措施、詢問筆錄、檢驗報告、調(diào)查活動保全證據(jù)公訴書等相關(guān)附件；河北省易縣市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書；安徽省蚌埠市淮上區(qū)市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書、查封決定書、公證書等相關(guān)附件；
7、GB/T21732-2008含乳飲料標準、國家工商總局商標局關(guān)于界定《類似商品服務(wù)區(qū)分表3202群組的乳酸飲料有關(guān)含義的批復(fù)》；
8、國家商標評審委員會《關(guān)于第19103058號“均瑤味動力”商標無效宣告請求裁定書》；
9、荀某不構(gòu)成假冒注冊商標罪刑事犯罪的說明、法蘭得福公司商標的外觀設(shè)計專利證書及作品登記證書、法蘭得福公司轉(zhuǎn)讓合同公證書及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、轉(zhuǎn)讓合同書及公證書和欠條、北京智慧知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心司法鑒定意見書。
三、證人劉某、荀某、姚某、張某1、王某1、覃某、陳某1、陳某2、孫某、張某2的證言。
四、被告人陳某宇在公安機關(guān)的供述和辯解。
五、辨認筆錄。
對上述證據(jù)，被告人陳某宇及辯護人均無異議。
一審法院認為
本院認為：一、涉案乳酸菌飲料應(yīng)當歸入《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第29類的牛奶飲料（以奶為主）。主要理由：1、案涉“乳酸菌飲品”均標注適用GB/T21732-2008含乳飲料標準進行生產(chǎn)，經(jīng)檢驗均符合該國家標準，案涉商品為含乳飲料；2、含乳飲料國標中3.1規(guī)定“含乳飲料是指以乳或乳制品為原料，加入水或適量輔料經(jīng)配制或發(fā)酵而成的飲料制品，含乳飲料還可稱為乳（奶）飲料、乳（奶）飲品?！痹撋唐返拿Q與第29類中的“牛奶飲料（以奶為主）”基本相同。3、從案涉“乳酸菌飲品”配料表可以看出，奶粉為主要原料，符合牛奶飲料（以奶為主）的文義。4、國家工商總局已于2015年以批復(fù)的形式界定了《類似商品服務(wù)區(qū)分表》第32類的“乳酸飲料（果制品、非奶）”不是奶制品或奶飲料，一般不含有奶成分。
被告人陳某宇將其注冊于第32類的“均瑤味動力”商標，使用在第29類的商品上，生產(chǎn)、銷售“均瑤味動力”乳酸菌飲品，與均瑤公司生產(chǎn)第29類的商品“味動力”乳酸菌飲品構(gòu)成在同一種商品上使用涉案商標。
二、《刑法》第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標罪是指未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。構(gòu)成本罪必須具備的一個條件是“在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標”，本案被告人陳某宇的行為雖然構(gòu)成在同一種商品上使用涉案商標，但其使用的涉案商標是否與均瑤公司的或商標相同，是本案爭議的焦點問題。
《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》第八條規(guī)定：刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見>》第六條規(guī)定：關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標相同的商標”的認定問題，具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（二）改變注冊商標的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標顯著特征的；（三）改變注冊商標顏色的；（四）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標。
通過比對可見，均瑤公司的商標是由“味動力”漢字、“werdery”英文字母、盾形圖形組合而成。該商標圖形分為上下兩部分，上下部分之間呈橫向S狀相連；上部分約占三分之一，為飄帶狀，“werdery”字母位于上部分；下部分約占三分之二，“味動力”漢字位于下部分。法蘭得福公司生產(chǎn)的“均瑤味動力”乳酸菌飲品使用了商標，在該商標上方加了一相似飄帶（飄帶中印有“腸胃新動力”漢字），在下方加了盾形圖案（圖案中印有“發(fā)酵型乳酸菌飲品”漢字），上、中、下三部分之間有一定間隙，其組合成的整體形成了商標性使用，雖然與商標構(gòu)成近似商標，但在視覺上仍具有較為明顯的差別，尚不構(gòu)成刑法意義上的相同的商標。同理，法蘭得福公司使用的涉案商標與均瑤公司的商標亦不構(gòu)成相同的商標。
綜上所述，被告人陳某宇的行為不構(gòu)成假冒注冊商標罪。
本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》第八條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見>》第六條規(guī)定，判決如下：
一審裁判結(jié)果
被告人陳某宇無罪。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖北省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份、副本二份。
審判人員
審判長劉乾華
審判員黃孝平
審判員羅娟
二〇一九年十月三十一日
書記員張翌
