作者：司冰巖，國家法官學院
近幾年非法集資案件、電信網(wǎng)絡詐騙案件等涉眾型經(jīng)濟犯罪高發(fā)，最大程度追贓挽損是治理涉眾型經(jīng)濟犯罪的一項重要工作。我國刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，已作出了原則性規(guī)定，但刑法和相關司法解釋并未對涉眾型經(jīng)濟犯罪中共犯之間如何承擔退賠責任進行細化，由此帶來了一些爭議，尤其是對于起到次要作用或輔助作用的底層話務員、一般業(yè)務員等從犯的退賠責任范圍問題爭議較大。在這一問題上，司法實踐一直處于動態(tài)調(diào)整中，大致存在“連帶賠償責任”“按過錯比例承擔賠償責任”“違法所得范圍內(nèi)承擔賠償責任”等不同實踐方式。綜合考慮，筆者認為從犯以其違法所得為限承擔賠償責任更具合理性。
一、不宜適用“連帶賠償責任”說
連帶賠償責任說，是指從犯需與主犯共同對全部犯罪所造成的損失承擔連帶退賠義務。但該說在公正處置與治理效果上存在不足。
一是該說不符合寬嚴相濟刑事政策要求。涉眾型經(jīng)濟犯罪中被告人較多，往往分工明確、組織鮮明，各層級、各崗位之間在職能范圍上存在較大差異，主犯明顯處于位階高、職能重要、掌控絕大部分違法所得的地位，而從犯則相反，其位階較低、作用較小、不實際控制犯罪所得且獲利較少。因涉眾型經(jīng)濟犯罪涉案金額動輒百萬、千萬甚至數(shù)以億計，此時如果責令從犯與主犯共同承擔如此高額的連帶賠償責任，顯然與二者的地位、所起作用和實際獲利情況不相適應，違背了寬嚴相濟刑事政策的區(qū)別對待、分類處理要求，也與罪責刑相適應原則的精神不符。
二是該說理論依據(jù)不足。連帶賠償責任本是民事法律關系中的專門用語，有觀點指出民事上的連帶賠償責任與共同犯罪部分實行全部責任具有理論上的一致性，部分實行全部責任可衍生出連帶賠償責任，在涉眾型經(jīng)濟犯罪共犯退賠問題上可適用之。但是筆者認為，首先，連帶賠償責任與部分實行全部責任的共犯理論并不具有一致性，前者賦予的是被害人向共同侵權人中的任何人要求全部或部分賠償?shù)倪x擇權，侵權人的賠償責任對內(nèi)雖有差異，但對外具有整體性；后者解決的是各行為人與法益侵害結果之間的因果關系問題，在定罪量刑時還需根據(jù)每個參與者的主客觀情況確定各自的責任，罪責自負，各參與人的責任不可能完全相同，更不可能連帶。其次，涉眾型經(jīng)濟犯罪中違法所得的追繳退賠也不必然適用共同犯罪理論。部分實行全部責任針對的是定罪量刑的刑事責任劃分，非退賠責任的劃分。責令退賠不是刑罰處分措施，退賠責任并非刑事責任，而是刑事附隨責任。依據(jù)刑法第六十四條規(guī)定，責令退賠指向的是違法所得之物，應當理解為是對物的強制處置措施，并非刑事懲罰性措施，而系物的剝奪性措施，退賠責任體現(xiàn)的是剝奪犯罪收益價值與損失補償價值，旨在恢復被犯罪所破壞的法益，共同犯罪理論并不當然適用于退賠責任。
三是該說不利于犯罪治理效果的實現(xiàn)。責令從犯承擔連帶賠償責任一方面不利于懲治犯罪，可能會造成罪責更大的主犯少退賠甚至無須退賠的怪象，特別是電信網(wǎng)絡詐騙案件中經(jīng)常存在從犯被抓獲而主犯未到案的情況，機械適用連帶責任，通過查封、扣押、拍賣從犯名下的賬戶、房、車等物，使其承擔了與其罪責不相適應的巨額退賠責任，而主犯資產(chǎn)則因存在轉(zhuǎn)移、難以查清的狀況，以致無法對其追繳，逃避了其應承擔的退賠責任，違背“任何人不得從其違法行為中獲利”的理念。另一方面從治理角度看，要求從犯承擔連帶賠償責任雖然形式上作出，但往往因其需承擔的退賠數(shù)額太高，動輒幾百萬元甚至幾千萬元，遠遠超出其承受能力，退賠履行到位就成為空談。同時從犯背負著難以承受的巨額的退賠責任，又給其就業(yè)、婚戀等帶來很大阻力，不利于其回歸社會，增加了社會矛盾，還會變相增加被害人的信訪風險，引發(fā)新的不穩(wěn)定因素。
二、不宜適用“按過錯比例承擔賠償責任”說
按過錯比例承擔賠償責任，即是綜合考慮各行為人所處層級、崗位職責、對造成損失和參與犯罪數(shù)額的原因力等多重因素，對行為人施以部分比例的連帶賠償責任。簡言之，該觀點限縮了“連帶賠償責任”的范圍，從犯僅在其過錯范圍內(nèi)承擔退賠責任，而非對全案犯罪所造成的損失承擔退賠責任。但是，該觀點看似周延，仍存在一些問題。
一則該說不利于類案同判?！斑^錯比例”標準較為籠統(tǒng)，運用到實踐中時，對從犯所處層級、崗位職責易于查證，但對從犯造成損失和參與數(shù)額的原因力可能難以準確把握，可操作性欠佳，不利于類案同判。且該說在實際操作中易成為從犯在其參與犯罪數(shù)額內(nèi)承擔賠償責任，而忽視該說要求考慮的其他因素。
二則將該說適用于從犯，仍未規(guī)避“連帶賠償責任”說帶來的缺陷。首先，該說本質(zhì)上仍屬于連帶賠償責任，只是將其連帶賠償?shù)姆秶扇糠缸飻?shù)額變?yōu)榱诉^錯責任內(nèi)的犯罪數(shù)額，即從犯在其過錯責任犯罪數(shù)額中與主犯承擔連帶賠償責任。其次，即使該說限縮了從犯的賠償范圍，但是依據(jù)該說，從犯造成的損失、參與的數(shù)額是其承擔退賠責任的客觀因素之一，涉眾型經(jīng)濟犯罪中往往參與單次犯罪的涉案金額和造成的損失就已很高，更不用說其參與的所有犯罪的涉案金額和造成的損失，更是翻倍，此時即使綜合考慮從犯的位階、作用和原因力等因素，其仍避免不了承擔高額退賠義務的結果，與其較低的地位、較小的作用、不掌控資金、較少的實際獲利并不相符，仍有違背寬嚴相濟刑事政策之嫌。再次，如此一來，如前所述，隨之導致犯罪治理成本和社會風險不減反增，最終不利于“三個效果”有機統(tǒng)一的實現(xiàn)。
三、宜適用“違法所得范圍內(nèi)承擔賠償責任”說
違法所得范圍內(nèi)承擔賠償責任說，支持從犯在其違法所得范圍內(nèi)承擔退賠責任。該觀點更能做到“退”當其罪、“退”當其罰，更有利于實現(xiàn)“三個效果”的有機統(tǒng)一。
首先，該說符合寬嚴相濟刑事政策的要求。涉眾型經(jīng)濟犯罪中，對從犯的退賠責任不論是支持連帶賠償責任說還是按過錯比例承擔賠償責任說，都未能平衡好被告人權利和被害人權利，都在一定程度上忽視了被告人權利的保護。寬嚴相濟刑事政策要求應按照區(qū)別對待原則分類處理涉案人員，做到罰當其罪、罪責刑相適應。區(qū)別對待、分類處理不僅應體現(xiàn)在主從犯之間的量刑差異上，也應體現(xiàn)在主從犯承擔退賠責任的差異上。尤其是涉眾型經(jīng)濟犯罪依托互聯(lián)網(wǎng)技術已呈現(xiàn)出犯罪過程鏈條化、分工明細化、組織嚴密化的特征，從犯往往只在某個犯罪環(huán)節(jié)上起作用，所獲利益只與其提供的勞務性、技術性、事務性、服務性幫助行為有關，其不論是在層級、作用上還是實際獲利上都不可與主犯相提并論。因此從犯在其違法所得范圍內(nèi)承擔退賠責任，體現(xiàn)出了與主犯不同對待標準，也與其層級較低、作用較小、未實際控制支配犯罪資金、獲利較小的客觀事實相符。
其次，該說有利于貫徹治罪與治理并重理念。治罪與治理并重要求刑事審判要從注重犯罪懲治向兼顧犯罪治理轉(zhuǎn)軌，從根本上減少矛盾糾紛，努力避免“一案結、多案生”的現(xiàn)象。司法實踐中，一般把被告人退賠數(shù)額作為其犯罪情節(jié)輕重、量刑幅度的考量因素，從犯的退賠與其得到從寬處理的預期相符合，從而提高從犯退賠的積極性，能夠促使其本人及其家屬積極配合退贓或籌集資金彌補被害人損失。反之，如要求從犯對全部犯罪數(shù)額或參與犯罪數(shù)額承擔連帶退賠責任，盡管形式上可滿足盡可能幫助被害人挽回損失的追求，實際上卻可能降低從犯認罪認罰、退贓退賠從寬處理的心理預期，導致從犯退賠積極性受挫，反而會有損被害人利益的保護。因此，從犯在其違法所得范圍內(nèi)承擔退賠責任既能達到懲治犯罪目的，又有利于追贓挽損，避免判決淪為“空判”，也減輕了從犯回歸社會的壓力，減少了潛在的治理風險，符合人民群眾對公平正義的實際感受。
再次，該說已獲得一定的實踐支持。雖然目前法律規(guī)范對涉眾型經(jīng)濟犯罪中共同犯罪人的退賠責任尚無明確規(guī)定，但司法實踐中對從犯在其違法所得范圍內(nèi)承擔退賠責任已有不少嘗試。如2022年9月6日，最高人民法院在通報人民法院依法懲治電信網(wǎng)絡詐騙工作情況新聞發(fā)布會上，發(fā)布的典型案例之一“被告人施德善等十二人詐騙案”中，判決從犯在各自分得贓款范圍內(nèi)承擔連帶退賠責任，即是從犯在其違法所得范圍內(nèi)承擔賠償責任的一種有益嘗試。
另外，值得一提的是，對實踐中存在的從犯主動退賠或者其親友代為退賠的數(shù)額超出實際違法所得的情形，應持支持態(tài)度，可在量刑時予以酌情從寬處罰。
蘇義飛備注案例：
（2022年）人民法院依法懲治電信網(wǎng)絡詐騙犯罪及其關聯(lián)犯罪典型案例：在審判階段，被告人施德善、劉登等人的親屬代為退賠部分贓款，人民法院按照比例發(fā)還各被害人，不足部分責令本案主犯繼續(xù)退賠，本案從犯在各自分得贓款范圍內(nèi)承擔連帶退賠責任。
