審理法院：紹興市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2018）浙06刑終421號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-09-25
審理經(jīng)過(guò)
浙江省諸暨市人民法院審理浙江省諸暨市人民檢察院指控原審被告人譚某1、王某2、趙某3、郭某4、陳某5、郭某6、鄭某7、趙某8犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2018年6月1日作出（2017）浙0681刑初1323號(hào)刑事判決。原審被告人王某2、郭某4、陳某5不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人陳某5及其辯護(hù)人、檢察員李曉男到庭參加訴訟。訊問(wèn)了其余上訴人?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：
1.2015年7月開(kāi)始，被告人趙某3、郭某6及“二狗”（另案處理）在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，由被告人郭某6及“二狗”從山東省榮成市石島港碼頭、新港碼頭、大水泊機(jī)場(chǎng)的外國(guó)香煙代購(gòu)人員處購(gòu)入韓國(guó)香煙，放置于該市藍(lán)山小鎮(zhèn)26幢205室被告人趙某3的租房?jī)?nèi)，由被告人趙某3、郭某6及“二狗”三人各自通過(guò)QQ、微信朋友圈發(fā)布賣煙廣告進(jìn)行加價(jià)銷售，所得煙款匯總至被告人趙某3處。2016年2月初，“二狗”因故退出，被告人趙某3、郭某6繼續(xù)售賣卷煙。2016年2月25日，被告人郭某6在榮成市港灣街道辦事處漁貿(mào)路121號(hào)運(yùn)輸卷煙時(shí)，被榮成市煙草專賣局執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)查獲，沒(méi)收6個(gè)品種220條卷煙，核定價(jià)值2.5萬(wàn)余元。至此，被告人趙某3、郭某6共銷售卷煙給張某1榮（已判決）、被告人王某2、陳某5等多名下家43萬(wàn)余元。
被告人郭某6被查后退出，被告人趙某3繼續(xù)在網(wǎng)上銷售卷煙，并和被告人郭某4合作，由被告人郭某4負(fù)責(zé)進(jìn)購(gòu)卷煙，被告人趙某3繼續(xù)負(fù)責(zé)銷售。2016年5月至2017年3月8日期間，被告人郭某4在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從榮成市石島港碼頭外國(guó)香煙代購(gòu)人員處購(gòu)入182萬(wàn)余元卷煙，被告人趙某3銷售給張某1榮、被告人王某2、陳某5等多名下家。
2017年3月8日，被告人趙某3被抓獲，公安機(jī)關(guān)從其租房處扣押370余條韓國(guó)香煙。2017年5月4日，被告人郭某6、郭某4被抓獲。
2.2015年下半年開(kāi)始，被告人王某2在無(wú)煙草專賣零售許可證的情況下，在QQ、微信朋友圈發(fā)布賣煙廣告，通過(guò)聯(lián)系上家，告知買家信息后直接由上家發(fā)貨的方式銷售卷煙。直至2016年12月29日被抓獲，被告人王某2共向張某1榮、被告人趙某3及潘某購(gòu)入卷煙155余萬(wàn)元，銷售給被告人趙某8、陳某5及張某2、安敏、李某、林某等下家。
3.2015年12月左右開(kāi)始，被告人陳某5在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，在微信朋友圈上發(fā)布賣煙廣告，通過(guò)從上家被告人王某2、趙某3等處購(gòu)買卷煙后，直接向買家加價(jià)售賣，或者將買家信息告知上家，由上家直接發(fā)貨的方式售賣卷煙。直至2017年6月26日被抓獲，被告人陳某5從被告人王某2處購(gòu)入卷煙9余萬(wàn)元、從被告人趙某3處購(gòu)入卷煙51余萬(wàn)元及從周希處購(gòu)入卷煙14余萬(wàn)元用于售賣。
4.2015年12月開(kāi)始，被告人趙某8在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，在微信朋友圈發(fā)布賣煙廣告，通過(guò)從上家被告人王某2處購(gòu)買卷煙后，直接向買家加價(jià)售賣，或者告知買家信息，由上家直接發(fā)貨的方式售賣卷煙。直至2017年1月19日被抓獲，當(dāng)場(chǎng)扣押RAISON卷煙4條。至此，被告人趙某8從被告人王某2處購(gòu)入卷煙10萬(wàn)余元用于銷售給汪庭潤(rùn)、唐雪瑩等人，非法獲利3000元左右。
案發(fā)后，被告人趙某8向公安機(jī)關(guān)退繳違法所得3000元。
5.2015年下半年開(kāi)始，被告人鄭某7在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，在QQ、微信朋友圈上發(fā)布賣煙廣告，通過(guò)向上家張某1榮、“八神”、“波哥”（均另案處理）購(gòu)買香煙，直接向買家加價(jià)售賣，或者告知買家信息，由上家直接發(fā)貨的方式售賣卷煙。直至2016年12月14日被抓獲，共銷售給華某、陳玥、柳某等人卷煙共計(jì)5萬(wàn)余元。
6.2016年上半年開(kāi)始，被告人譚某1在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從免稅店購(gòu)入卷煙，在QQ、微信朋友圈上發(fā)布賣煙廣告，通過(guò)直接向買家加價(jià)售賣，或者將買家信息告知免稅店老板“阿水”（另案處理），由“阿水”直接發(fā)貨的方式售賣卷煙。直至2017年6月22日被抓獲，被告人譚某1已經(jīng)銷售給張某1榮卷煙350余萬(wàn)元，銷售給王林（另案處理）卷煙8萬(wàn)余元。
一審法院認(rèn)為
原審判決認(rèn)為，被告人譚某1、王某2、趙某3、郭某4、陳某5、郭某6、趙某8、鄭某7的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，被告人譚某1、王某2、趙某3、郭某4、陳某5、郭某6情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人趙某8、鄭某7情節(jié)嚴(yán)重，部分系共同犯罪。被告人譚某1、趙某3、郭某4、郭某6、趙某8、鄭某7歸案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第(一)項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第六十四條之規(guī)定，判決：1、被告人譚某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；2、被告人王某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣十二萬(wàn)元；3、被告人趙某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；4、被告人郭某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十二萬(wàn)元；5、被告人陳某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元；6、被告人郭某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元；7、被告人鄭某7犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；8、被告人趙某8犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬(wàn)五千元；9、違法所得三千元上繳國(guó)庫(kù)；扣押物品由扣押機(jī)關(guān)依法處理。
二審請(qǐng)求情況
原審被告人王某2上訴稱：其所購(gòu)入的大量香煙均已送人，另有部分香煙因質(zhì)量問(wèn)題而退貨，相關(guān)款項(xiàng)來(lái)往中還有部分系購(gòu)買其他商品。鑒于此，其非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額應(yīng)以賣出數(shù)量計(jì)算。請(qǐng)求二審查明事實(shí)并依法改判。
原審被告人郭某4上訴稱：1.其非法獲利僅有1.2萬(wàn)元，原判對(duì)其判處罰金過(guò)高，超出了法律規(guī)定的幅度。2.原判主刑量刑過(guò)重。請(qǐng)求二審依法改判。
原審被告人陳某5上訴、其辯護(hù)人辯護(hù)稱：1.陳某5并未在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)布售賣香煙的廣告，諸暨市公檢法機(jī)關(guān)對(duì)本案無(wú)管轄權(quán)。2.一審認(rèn)定其非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額74萬(wàn)余元有誤，因涉案大量香煙被自用、送人，部分香煙未到貨，部分匯款系購(gòu)買其他商品。鑒于此，從有利于被告人原則，應(yīng)按照銷售金額16.8萬(wàn)元認(rèn)定犯罪金額。3.一審判決遺漏了陳某5在偵查階段退贓人民幣5萬(wàn)元的事實(shí)。陳某5的辯護(hù)人為支持上述第1點(diǎn)意見(jiàn)，申請(qǐng)調(diào)取陳某5百度貼吧、微信操作記錄，以證明陳某5未在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布香煙售賣廣告。同時(shí)，辯護(hù)人提浙江省行政/司法/執(zhí)法暫扣款票據(jù)一份，以證明陳某5在歸案后向諸暨市公安局城東派出所退贓人民幣五萬(wàn)元。
本院查明
二審經(jīng)審理查明事實(shí)與原判同，并對(duì)原判證據(jù)予以確認(rèn)。
另查明，上訴人陳某5在歸案后向公安機(jī)關(guān)退繳人民幣五萬(wàn)元。
該事實(shí)由經(jīng)二審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的浙江省行政/司法/執(zhí)法暫扣款票據(jù)、予以證明。
關(guān)于上訴人王某2、陳某5及其辯護(hù)人就非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額提出的意見(jiàn)。經(jīng)查，原判已結(jié)合轉(zhuǎn)賬記錄、上訴人陳某5、王某2、原審被告人趙某3的供述等證據(jù)對(duì)二人的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額做出就低認(rèn)定，且上訴人王某2、陳某5均曾供認(rèn)自己購(gòu)買香煙的目的就是為了販賣，而上訴人陳某5及其辯護(hù)人、上訴人王某2就二人各自購(gòu)買香煙去向所提出的其他意見(jiàn)，未能提供明確線索，亦無(wú)證據(jù)支持其辯解，相關(guān)意見(jiàn)無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予采納。
關(guān)于原審被告人郭某4認(rèn)為其違法所得認(rèn)定過(guò)高的意見(jiàn)。經(jīng)查，原審被告人趙某3的供述證明，每條香煙的價(jià)格在90-130元之間，其供述還與原審被告人郭某4的供述相印證，證明，郭某4在收購(gòu)香煙后會(huì)加價(jià)2-3元賣給趙某3。根據(jù)有利于被告人郭某4的原則，以130元每條、每條加價(jià)2元、總購(gòu)入金額為182萬(wàn)元計(jì)，其獲利最低為2.8萬(wàn)余元。鑒于此，原審被告人郭某4的上述意見(jiàn)無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人王某2、郭某4、陳某5、原審被告人譚某1、趙某3、郭某6、趙某8、鄭某7違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無(wú)煙草專賣許可證明，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，上訴人王某2、郭某4、陳某5、原審被告人譚某1、趙某3、郭某6情節(jié)特別嚴(yán)重，原審被告人趙某8、鄭某7情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，部分系共同犯罪。上訴人郭某4、原審被告人譚某1、趙某3、郭某6、趙某8、鄭某7歸案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。
關(guān)于上訴人陳某5及其辯護(hù)人就本案管轄權(quán)提出的意見(jiàn)。經(jīng)查，本案各被告人均處于非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品的同一銷售鏈條之中，各被告人的行為互有關(guān)聯(lián)，且通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯意溝通、資金流轉(zhuǎn)，而實(shí)施了其中一環(huán)的原審被告人鄭某7，其犯罪地位于諸暨市。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二點(diǎn)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的規(guī)定，諸暨市公安局有權(quán)對(duì)涉案各被告人的行為并案?jìng)刹椋⒂芍T暨市人民檢察院、法院依法提起公訴、審判。上訴人陳某5及其辯護(hù)人就此提出的意見(jiàn)不能成立。
原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。鑒于二審期間出現(xiàn)新證據(jù)，本院依法予以改判。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（三）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、駁回上訴人王某2、郭某4的上訴；
二、維持諸暨市人民法院（2017）浙0681刑初1323號(hào)刑事判決；
三、上訴人陳某5退繳在諸暨市公安局城東派出所的款項(xiàng)人民幣五萬(wàn)元，其中違法所得人民幣二萬(wàn)元上繳國(guó)庫(kù)，人民幣三萬(wàn)元充抵罰金。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)樓小莉
審判員祝葉飛
審判員李瑩
裁判日期
二〇一八年九月二十五日
書記員
書記員任曉楠
