審理法院：楚雄彝族自治州中級人民法院
案 號：（2013）楚中刑終字第134號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-03-24
審理經(jīng)過
雙柏縣人民法院審理雙柏縣人民檢察院指控被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6、陳某7犯非法經(jīng)營罪一案，于2013年11月14日作出（2013）雙刑初字第73號刑事判決。被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人的意見，認為事實清楚，決定不開庭審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定，2012年8月份的一天，被告人張某1打電話與被告人楊某2聯(lián)系，欲到云南省大姚縣收購煙葉運回四川銷售。10月份的一天，被告人張某1與楊某2聯(lián)系后，被告人楊某2與楊某3、施某4商議合伙收購煙葉賣給被告人張某1，由楊某3與雙柏縣法裱鎮(zhèn)的董某5、郭某6聯(lián)系購買煙葉，由董某5、郭某6組織收購煙葉賣給楊某2、楊某3、施某4，再由楊某2、楊某3、施某4將煙葉賣給張某1。10月16日，被告人楊某2、楊某3、施某4將煙葉樣品帶到楚雄給被告人張某1及其請來看煙葉質(zhì)量的田龍剛看。后被告人張某1讓田龍剛與被告人楊某2、楊某3先到雙柏縣法裱鎮(zhèn)看煙葉的質(zhì)量與數(shù)量。被告人張某1、施某4在楚雄等候。經(jīng)田龍剛回復被告人張某1煙葉質(zhì)量與樣品一致后。被告人張某1決定購買。10月17日，被告人施某4經(jīng)楊平富介紹找到被告人陳某7，協(xié)商成以10000元的運費由陳某7將煙葉從雙柏縣法裱鎮(zhèn)運至四川攀枝花。10月18日，被告人張某1、施某4乘坐楊平富的云E69488號三菱車，被告人陳某7駕駛自己的云E18945號大貨車一同從楚雄到雙柏縣法裱鎮(zhèn)。10月19日先后將被告人董某5、郭某6在易門縣綠汁鎮(zhèn)及雙柏縣法裱鎮(zhèn)囤積的煙葉收購裝入陳某7的車輛。10月20日零點5分許，被告人陳某7駕駛裝有非法收購煙葉的云E18945號大貨車行至元雙公路165公里處時，被雙柏縣公安局民警查獲。經(jīng)稱量，查獲的煙葉重9200公斤。所查獲的煙葉經(jīng)楚雄州發(fā)展和改革委員會價格認證中心鑒定，價值189300元。
上述事實，有接警記錄、受理案件登記表、抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過、證人證言、云南省煙草煙葉公司進貨磅碼單、扣押（發(fā)還）物品清單、檢驗協(xié)議書、檢測報告、價格鑒定書、辨認筆錄及辨認照片、相關(guān)書證、戶口證明、釋放證明書、刑事判決書、證明，七被告人的供述和辯解等證據(jù)在卷證實，足以認定。
一審法院認為
原判認為，被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6、陳某7違反國家煙草專賣法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營價值189300元的煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。七被告人的行為屬共同犯罪。在共同犯罪中，被告人張某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6、陳某7在共同犯罪中起次要或輔助作用，屬從犯，應(yīng)當從輕處罰。被告人張某1的辯護人提出張某1不應(yīng)認定為主犯和張某1沒有完成犯罪行為，屬犯罪未遂的辯護意見與本院審理查明的事實不符，故不予采納。被告人楊某2的辯護人提出楊某2具有自首情節(jié)的辯護意見，因被告人楊某2雖歸案后如實供述了自己的犯罪事實，但其行為不屬于自動投案，故該辯護意見不能成立。七被告人到案后在偵查機關(guān)調(diào)查過程中如實供述自己的犯罪事實，屬坦白，且在庭審中自愿認罪，認罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，對七被告人可以從輕處罰。為維護市場管理秩序正常運行，根據(jù)被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6、陳某7犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度以及認罪、悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第三款，第五十二條，第七十二條第一、三款，第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。二、被告人楊某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。三、被告人楊某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。四、被告人施某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。五、被告人董某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。六、被告人郭某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。七、被告人陳某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。八、扣押在案的9200公斤涉案煙葉，依法沒收。
二審請求情況
被告人張某1上訴提出：張某1是犯罪未遂，且是初犯、偶犯，歸案后坦白認罪；一審認定張某1是主犯與事實不符，且量刑過重，請求二審公正判決。
辯護人楊云穩(wěn)提出了與被告人張某1上訴理由相同的辯護意見。
辯護人李峻提出：1、一審判決對被告人張某1與同案其余被告的犯意聯(lián)絡(luò)認定不清，認定屬共同犯罪，區(qū)分主、從犯不當；2、一審判決對交易金額未予認定不符合法律規(guī)定，也不符合有利于被告的刑法原則；3、一審判決量刑過重。請求二審對被告人張某1改判緩刑。
被告人楊某2上訴提出其有自首情節(jié)，且父母年邁，身患疾病，小孩正在上學，原判量刑過重，罰金過高，請求法庭對其適用緩刑。
被告人楊某3、施某4上訴提出其有自首情節(jié)，收購的煙葉沒有流入社會，煙葉價值鑒定過高，原判量刑過重，請求二審給予改判緩刑。
被告人董某5上訴提出原判雖然認定其系從犯，但在量刑時沒有體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則，量刑過重，且有立功情節(jié)，請求給予改判緩刑。
辯護人張開云提出：1、上訴人董某5與被告人楊某2、楊某3、施某4在本案中的作用并不相同，與他們相比危害更??；2、上訴人董某5所購買的煙葉價格沒有鑒定確定的高，請法庭在量刑時考慮以上因素；3、上訴人董某5在一審宣判后，提供犯罪線索，并幫助公安機關(guān)查獲犯罪，有立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰。
被告人郭某6上訴提出其是自動投案，應(yīng)當從輕處罰，原判量刑過重，請求二審從輕處罰。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實和證據(jù)與一審審理查明的事實、證據(jù)相同，二審予以確認。
另查明，上訴人董某5在審理期間檢舉、揭發(fā)他人犯罪。上述事實有公安機關(guān)立案決定書、情況說明及訊問筆錄在卷證實。
本院認為
本院認為，上訴人（原審被告人）張某1、楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6及原審被告人陳某7違反國家煙草專賣法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營價值189300元的煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。七被告人的行為屬共同犯罪。在共同犯罪中，原審被告人張某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰；原審被告人楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6、陳某7在共同犯罪中起次要作用，屬從犯，應(yīng)當從輕處罰。七被告人到案后如實供述各自的犯罪事實，屬坦白，且在審理中認罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，對七被告人可以從輕處罰。上訴人董某5在審理期間檢舉、揭發(fā)他人犯罪，經(jīng)查證屬實，有立功表現(xiàn)，可從輕處罰。原審被告人張某1及其辯護人楊云穩(wěn)、李峻提出張某1是初犯、偶犯，歸案后坦白認罪的理由，原判已作考慮，不再采納；提出一審認定張某1是主犯與事實不符的理由與查明的事實不符，不予采納；提出原判量刑過重的理由，原判是根據(jù)被告人張某1的犯罪事實，情節(jié)和對社會的危害程度依法量刑，并無不當，上訴理由及辯護意見不能成立。原審被告人楊某2上訴提出其有自首情節(jié)的理由與事實及法律規(guī)定不符，不能成立；提出父母年邁，身患疾病，小孩正在上學，原判量刑過重，罰金過高，請求法庭對其適用緩刑的理由與其犯罪事實和情節(jié)不符，不能成立。原審被告人楊某3、施某4上訴提出其有自首情節(jié)的理由與事實及法律規(guī)定不符，不能成立；提出收購的煙葉沒有流入社會的理由不影響其構(gòu)成犯罪；提出煙葉價值鑒定過高的理由，經(jīng)審查，原鑒定程序及鑒定意見合法正確，上訴理由不能成立；提出原判量刑過重，請求二審給予改判緩刑的理由與各自的犯罪事實和情節(jié)不符，不能成立。原審被告人郭某6上訴提出其是自動投案的理由無證據(jù)證實，不能成立；提出原判量刑過重的理由亦不成立。原審被告人董某5提出原判雖然認定其系從犯，但在量刑時沒有體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則，量刑過重，請求給予改判緩刑理由與事實及法律規(guī)定不符，不能成立；辯護人張開云提出上訴人董某5與被告人楊某2、楊某3、施某4在本案中的作用并不相同，與他們相比危害更??；上訴人董某5所購買的煙葉價格沒有鑒定確定的高的辯護意見與查明的事實不符，不予采納；董某5及其辯護人張開云提出上訴人董某5有立功情節(jié)的理由經(jīng)本院查證屬實，上訴理由及辯護意見成立，可對上訴人董某5從輕處罰。綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)充分，定罪準確，審判程序合法，對原審被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、郭某6、陳某7量刑適當，應(yīng)予維持；但根據(jù)二審另查明的事實，對上訴人董某5應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十八條，第五十二條，第七十二條第一、三款，第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（三）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持云南省雙柏縣人民法院（2013）雙刑初字第73號刑事判決的第一、二、三、四、六、七、八項，即被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、郭某6、陳某7的定罪量刑部分和沒收涉案煙葉部分。
二、撤銷云南省雙柏縣人民法院（2013）雙刑初字第73號刑事判決的第五項，即對被告人董某5的定罪量刑部分。
三、上訴人（原審被告人）董某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元，罰金限本判決送達后十日內(nèi)繳清。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年11月28日起至2015年11月27日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長董波
審判員蘇天喜
審判員楊忠祥
裁判日期
二〇一四年三月二十四日
書記員
書記員李娜
