審理法院：運城市中級人民法院
案 號：（2017）晉08刑終492號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-11-29
審理經(jīng)過
河津市人民法院審理河津市人民檢察院指控原審被告人衛(wèi)某1、薛某2、張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7犯非法經(jīng)營罪一案，于二0一七年九月二十七日作出（2017）晉0882刑初79號刑事判決。原審被告人衛(wèi)某1、薛某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問被告人，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：
1.2014年2月，衛(wèi)某1從李某某手中獲取“瑞興”“順亨”黑彩盤網(wǎng)址、賬號、密碼，登陸后開始經(jīng)營黑彩，衛(wèi)某1從他人處吸收黑彩號和賭注輸入到黑彩盤上，以國家福彩3D出獎號為中獎依據(jù)，通過QQ聊天核對黑彩賬目。用銀行卡轉(zhuǎn)賬結(jié)算黑彩款額，衛(wèi)某1共給李某某報1521453元黑彩。
2.2014年4月，薛某2分給李某某“盈通”黑彩盤網(wǎng)址、賬號、密碼，由李某某登陸后經(jīng)營黑彩，薛某2從中抽取退水牟利。以國家福彩3D出獎號為中獎依據(jù)，通過QQ聊天核對黑彩賬目，用銀行卡轉(zhuǎn)賬結(jié)算黑彩款額，薛某2接收李某某224800元黑彩，閆明澤474170元黑彩，賀澤552072元黑彩，合計1251042元。
3.2013年10月，張某3分給原平洋“金沙”黑彩盤網(wǎng)址、賬號和密碼，由原平洋登陸后經(jīng)營黑彩，張某3從中抽取退水牟利，以國家福彩3D出獎號為中獎依據(jù)，通過QQ聊天核對黑彩賬目，用銀行卡轉(zhuǎn)賬結(jié)算黑彩款額，張某3收原平洋328320元黑彩，蔡某4154640元黑彩，張旭鵬153710元黑彩，王強394480元黑彩，合計1031150元。
4.2013年5、6月份，蔡某4從原平洋手中獲取“金沙”“陽光”黑彩盤網(wǎng)址、賬號和密碼；2014年3、4月份，蔡某4從李某某手中獲取“BV”黑彩盤網(wǎng)址、賬號和密碼，登陸后經(jīng)營黑彩，蔡某4從他人處收取黑彩號和賭注輸入到盤上，從中獲取退水牟利，以國家福彩3D出獎號為中獎依據(jù)，通過QQ聊天核對黑彩賬目，用銀行卡轉(zhuǎn)賬結(jié)算黑彩款額。蔡某4給原平洋報150300元黑彩，給李某某報3600元黑彩，給賀孝龍報370920元黑彩，給趙斌報83000元黑彩，給張某3報154640元黑彩，合計762460元。
5.2013年8月份開始，薛某5收集黑彩號報給李某某；2014年春節(jié)后，薛某5在網(wǎng)上注冊了“杏彩”和“世爵”黑彩平臺后接收李某某黑彩報號，從中獲取退水牟利，以國家福彩3D出獎號為中獎依據(jù)，通過QQ聊天報黑彩號和核對黑彩賬目，用銀行卡轉(zhuǎn)賬結(jié)算黑彩款額，薛某5報給李某某559490元黑彩。
6.2014年2月份，張某6從李某某手中獲取“順合”黑彩盤網(wǎng)址、賬號和密碼，登陸后開始經(jīng)營黑彩，張某6從他人處吸收黑彩號和賭注輸入到盤上，從中獲取退水牟利，以國家福彩3D出獎號為中獎依據(jù)，通過QQ聊天核對黑彩賬目，用銀行卡轉(zhuǎn)賬結(jié)算黑彩款額。張某6收張優(yōu)軍65780元黑彩，收衛(wèi)義鵬29360元黑彩，收呂黨杰36490元黑彩，收王杰子50500元黑彩，合計182130元黑彩。
7.2014年5月份，張某7從李某某手中獲取“順亨”黑彩盤網(wǎng)址、賬號和密碼，登陸后開始經(jīng)營黑彩，張某7從他人處吸收黑彩號和賭注輸入到盤上，從中獲取退水牟利，以國家福彩3D出獎號為中獎依據(jù)，用銀行卡轉(zhuǎn)賬結(jié)算黑彩款額，張某7共給李某某報56400元黑彩。
另查明，被告人張某3于2015年8月24日到運城市公安局禹門分局勁旅派出所投案；被告人薛某2于2015年9月24日到河津市公安局投案；被告人張某6于2015年10月22日到河津市公安局投案，三被告人均能如實供述自己參與的犯罪事實。
上述事實,有QQ聊天記錄及統(tǒng)計明細、銀行賬目流水及統(tǒng)計明細、證人證言、被告人的供述，以及到案經(jīng)過等證據(jù)予以證實。
一審法院認為
原審法院認為：被告人衛(wèi)某1、薛某2、張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7非法從事彩票交易，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對于被告人衛(wèi)某1認為其犯罪數(shù)額中與李某某有50萬元左右的其他往來，應(yīng)從其經(jīng)營額中扣除的辯解意見，經(jīng)查，公訴機關(guān)指控被告人衛(wèi)某1共給李某某報1521453元黑彩，是通過轉(zhuǎn)賬記錄與QQ聊天記錄的數(shù)額相互比對得出的，其中并不包括衛(wèi)某1與李某某之間的其他經(jīng)濟往來，故對被告人衛(wèi)某1的辯解，不予采納。對于被告人蔡某4的辯護人認為賀孝龍與蔡某4合伙打黑彩，相應(yīng)款項應(yīng)當賀、蔡二人平分的辯護意見，于法無據(jù)，不予采納；對于其辯護人認為蔡某4與趙斌之間有借貸款項，應(yīng)從其犯罪數(shù)額中去除的辯護意見，經(jīng)查，被告人蔡某4在庭審中自認其與趙斌之間的借貸關(guān)系與本案指控的犯罪數(shù)額沒有關(guān)系，故對其辯護意見不予采納。被告人薛某2、張某3、張某6系自首，可以從輕處罰。被告人衛(wèi)某1、蔡某4、薛某5、張某7當庭自愿認罪，可酌情從輕處罰。根據(jù)被告人張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，結(jié)合河津市司法局同意對被告人張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7適用社區(qū)矯正的意見，可對被告人張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7宣告緩刑。綜合全案的性質(zhì)、情節(jié)、危害后果，以及被告人的認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條、第七十二條之規(guī)定，判決：被告人衛(wèi)某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣三萬元；被告人薛某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；被告人張某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十一個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元（已繳納）；被告人蔡某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑九個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元（已繳納）；被告人薛某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元（已繳納）；被告人張某6犯非法經(jīng)營罪，判處拘役四個月，緩刑四個月，并處罰金人民幣五千元（已繳納）；
被告人張某7犯非法經(jīng)營罪，判處拘役三個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣五千元（已繳納）。
二審請求情況
原審被告人衛(wèi)某1上訴稱：原判量刑過重，請求對其從輕處罰并適用緩刑。
原審被告人薛某2上訴稱：上訴人有自首情節(jié)，原判量刑過重，請求對其從輕處罰并適用緩刑。
本院查明
經(jīng)本院審理查明，原判認定上訴人（原審被告人）衛(wèi)某1、薛某2、原審被告人張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7的犯罪事實清楚，認定證據(jù)有經(jīng)原審庭審舉證、質(zhì)證的在案證據(jù)予以證實，本院予以確認。
二審期間，上訴人衛(wèi)某1、薛某2的親屬分別向本院繳納罰金人民幣20000元。
河津市司法局出具《調(diào)查評估意見書》，評估意見認為衛(wèi)某1適用社區(qū)矯正。
運城市鹽湖區(qū)司法局出具《調(diào)查評估意見書》，評估意見認為薛某2適用社區(qū)矯正。
本院認為
本院認為，上訴人（原審被告人）衛(wèi)某1、薛某2、原審被告人張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7非法從事彩票交易，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審被告人薛某2、張某3、張某6系自首，可以從輕處罰。根據(jù)被告人張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，結(jié)合河津市司法局同意對被告人張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7適用社區(qū)矯正的意見，可對被告人張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7宣告緩刑。關(guān)于上訴人衛(wèi)某1、薛某2提出“原判量刑過重，應(yīng)對其適用緩刑”的上訴理由，經(jīng)查，上訴人衛(wèi)某1、薛某2歸案后認罪態(tài)度較好，且上訴人薛某2具有自首情節(jié)。二審期間，二上訴人積極繳納罰金，其居住地司法局出具的《調(diào)查評估意見書》均證實，上訴人衛(wèi)某1、薛某2適用社區(qū)矯正，故該上訴理由，本院予以采信。綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持山西省河津市人民法院（2017）晉0882刑初79號刑事判決中對被告人張某3、蔡某4、薛某5、張某6、張某7的定罪處刑部分；
二、撤銷山西省河津市人民法院（2017）晉0882刑初79號刑事判決中對被告人衛(wèi)某1、薛某2的定罪處刑部分；
三、上訴人（原審被告人）衛(wèi)某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零四個月，緩刑一年零六個月，并處罰金人民幣20000元。（已繳納）
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。
四、上訴人（原審被告人）薛某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣20000元。（已繳納）
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王旭生
審判員張建峰
審判員孫雷青
裁判日期
二〇一七年十一月二十九日
書記員
書記員王楠楠
