審理法院：常德市中級人民法院
案 號：（2016）湘07刑終116號
案件類型：刑事
案 由：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
裁判日期：2017-03-21
審理經(jīng)過
湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院審理常德市鼎城區(qū)人民檢察院指控原審被告人胡孟坤犯銷售偽劣產(chǎn)品罪一案，于2016年3月31日作出(2015)常鼎刑初字第343號刑事判決：一、被告人胡孟坤犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元；二、對被告人胡孟坤扣押在案的偽劣卷煙黃芙蓉王香煙全部予以沒收。胡孟坤不服，提出上訴。本院于2016年4月26日作出(2016)湘07刑終76號刑事裁定，以一審人民法院審理本案時未公開進行為由，裁定撤銷原判，發(fā)回鼎城區(qū)人民法院重新審判。鼎城區(qū)人民法院重新審理了本案，于2016年6月16日作出(2016)湘0703刑初85號刑事判決。鼎城區(qū)人民檢察院不服，提出抗訴。胡孟坤亦不服，提出上訴。2016年6月28日鼎城區(qū)人民法院將該案案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法組成合議庭，決定對本案開庭審理，并于同年7月1日通知常德市人民檢察院閱卷，同年8月1日，常德市人民檢察院閱卷完畢。2016年9月5日，常德市人民檢察院以案件需要補充偵查為由提出延期審理建議，本院于同日決定延期審理；同年10月8日，檢察機關(guān)因補充偵查完畢提請恢復(fù)法庭審理，本院決定恢復(fù)審理。2016年12月2日，常德市人民檢察院以案件需要補充偵查為由提出延期審理建議，本院于同日決定延期審理；2017年1月3日，檢察機關(guān)因補充偵查完畢提請恢復(fù)法庭審理，本院決定恢復(fù)審理。2017年3月5日，本院經(jīng)湖南省高級人民法院批準，決定延長審理期限二個月。本院于2017年1月18日、同年3月20日公開開庭審理了本案。常德市人民檢察院指派檢察員儲楊出庭履行職務(wù)，原審被告人胡孟坤及其辯護人金杰到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定，2014年5月至8月，被告人胡孟坤先后4次向劉某、楊某、劉某某銷售假冒偽劣黃芙蓉王香煙615條，單價人民幣(以下幣種同)130元，共計79950元。
上述事實有證人楊某中、劉某、楊某、劉某某、劉某珍、張某某的證言，常德市鼎城區(qū)公安局制作的辨認筆錄，常德市鼎城區(qū)公安局雙橋坪派出所報警案件登記表，常德市鼎城區(qū)公安局雙橋坪派出所受案登記表，常德市煙草專賣局案件移送函，常德市煙草專賣局專賣稽查大隊出具的情況說明，湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站卷煙鑒別檢驗委托書，卷煙鑒別檢驗報告，湖南省煙草專賣局價格證明，常德市煙草專賣局涉案物品核價表，常德市煙草專賣局先行登記保存通知書，常德市煙草專賣局證據(jù)復(fù)制(提取)清單，通話詳單，視聽資料，常德市鼎城區(qū)公安局黃珠洲派出所干警出具的說明，湖南省非稅收入一般繳款書，常住人口信息，被告人胡孟坤的供述等證據(jù)予以證明。
一審法院認為
原審法院認為，被告人胡孟坤破壞市場經(jīng)濟秩序，銷售偽劣卷煙金額79950元，其行為已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。胡孟坤當庭否認犯罪事實，沒有悔罪表現(xiàn)，不適合判處緩刑。但本案系二審法院發(fā)回重新審判的案件，原審判決已對胡孟坤適用緩刑，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，原審法院不得加重被告人的刑罰，故決定對被告人胡孟坤宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第四十五條、第五十二條、第六十四條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人胡孟坤犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元；
二、對被告人胡孟坤扣押在案的偽劣卷煙黃芙蓉王香煙全部予以沒收。
宣判后，常德市鼎城區(qū)人民檢察院抗訴提出：被告人胡孟坤沒有悔罪表現(xiàn)，不適合判處緩刑；對胡孟坤應(yīng)并處或單處銷售偽劣產(chǎn)品金額79950元的百分之五十以上二倍以下罰金，原審判決對胡孟坤判處緩刑并判處罰金人民幣二萬元屬適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕。
常德市人民檢察院支持鼎城區(qū)人民檢察院的抗訴意見，并提出補充、變更理由：被告人胡孟坤的行為分別觸犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標罪、非法經(jīng)營罪，應(yīng)擇一重罪判處，對胡孟坤應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對胡孟坤判處罰金數(shù)額應(yīng)為其違法所得一萬八千余元的一倍以上五倍以下，原審判決判處罰金人民幣二萬元符合法律規(guī)定。
二審請求情況
被告人胡孟坤上訴提出：本案事實不清，證據(jù)不足，被告人胡孟坤無罪。其辯護人亦提出相同意見。
本院查明
經(jīng)審理查明，2014年5月至8月，原審被告人胡孟坤先后4次向江西省南昌市的劉某、楊某、劉某某銷售假冒偽劣黃芙蓉王香煙615條，每條130元，共計79950元，具體事實如下:
1、2014年5月，劉某伙同楊某、劉某某，由劉某某駕駛別克小車來到常德市臨澧縣，從胡孟坤手中購買假冒偽劣黃芙蓉王香煙100條。
2、2014年6月，劉某伙同楊某、劉某某，由劉某某駕駛別克小車來到常德市臨澧縣，從胡孟坤手中購買假冒偽劣黃芙蓉王香煙90條。
3、2014年7月，劉某伙同楊某、劉某某，由劉某某駕駛別克小車來到常德市臨澧縣，從胡孟坤手中購買假冒偽劣黃芙蓉王香煙275條。
4、2014年8月28日，劉某伙同楊某、劉某某，由劉某某駕駛別克小車來到常德市城區(qū)，當日傍晚從胡孟坤手中購買假冒偽劣黃芙蓉王香煙150條。同時，對2014年7月所購275條香煙中質(zhì)量較差的150條予以換貨。交易完成后，劉某、楊某、劉某某駕車返回，在常德市鼎城區(qū)灌溪鎮(zhèn)興發(fā)村常德大道路段被常德市煙草稽查人員查獲。常德市煙草專賣局對查獲的300條假冒偽劣黃芙蓉王香煙已予先行登記保存。
上述事實，有下列經(jīng)庭審查證屬實的證據(jù)證明：
1、常德市鼎城區(qū)公安局雙橋坪派出所報警案件登記表、受案登記表、常德市煙草專賣局常煙移[2014]第6號案件移送函、常德市鼎城區(qū)公安局鼎公(雙)立字[2014]2236號立案決定書、常德市煙草專賣局專賣稽查支隊出具的情況說明、常德市鼎城區(qū)公安局出具的關(guān)于胡孟坤銷售偽劣產(chǎn)品案的相關(guān)說明，證明2014年8月28日晚，常德市煙草專賣局煙草稽查人員在常德市鼎城區(qū)灌溪鎮(zhèn)興發(fā)村常德大道路段查獲劉某、楊某夫婦持有黃芙蓉王卷煙300條。經(jīng)調(diào)查，劉某、楊某等人的行為已涉嫌犯罪，2014年8月29日該局將案件移交常德市鼎城區(qū)公安局調(diào)查處理，常德市鼎城區(qū)公安局于當日決定對劉某等人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案立案偵查。劉某等人稱所持假冒卷煙系從胡孟坤手中低價購得。2014年9月22日，常德市鼎城區(qū)公安局決定對犯罪嫌疑人胡孟坤刑事拘留，同年10月30日將胡孟坤抓獲歸案。
2、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站卷煙鑒別檢驗委托書、卷煙鑒別檢驗報告、湖南省煙草專賣局價格證明、常德市煙草專賣局涉案物品核價表、常德市煙草專賣局先行登記保存通知書、常德市煙草專賣局證據(jù)復(fù)制(提取)清單，證明本案查獲的劉某、楊某300條芙蓉王(硬)香煙為假冒注冊商標且偽劣卷煙。常德市煙草專賣局根據(jù)湖南省煙草專賣局出具的《2014年下半年湖南省卷煙品牌價格目錄》，核定涉案300條芙蓉王(硬)香煙價格為每條240元，合計72000元。該香煙已由常德市煙草專賣局先行登記保存。
3、證人劉某的證言及辨認筆錄，證明2014年上半年，劉某到常德市臨澧縣岳父楊某中家做客，抽了楊某中給的黃芙蓉王香煙，感覺和真的沒有區(qū)別。楊某中告訴劉某，香煙是楊某中的一個朋友賣的，價格便宜。劉某便想購買香煙，要楊某中幫忙問問看有沒有。劉某后來到常德楊某中的朋友手中買了4次香煙，每次都是和妻子楊某、弟弟劉某某三人一起到常德，由劉某某開車，每次給劉某某1000元的工錢。第一次買煙是在2014年5月份左右，到楊某中家后，楊某中幫忙聯(lián)系朋友，等了一會，兩個人開車來了，一個人是開車的，另一個男子就是楊某中的朋友，當時買了100條芙蓉王香煙，每條140元，付給賣煙男子14000元現(xiàn)金。第二次是在2014年6月份左右，劉某要楊某中再聯(lián)系買煙，楊某中就聯(lián)系好賣煙的朋友，劉某、楊某、劉某某三人一起開車到約定的地方拿煙，是在離楊某中家二、三公里的一個農(nóng)戶家里，當時賣煙男子給了劉某90條黃芙蓉王煙，每條140元，付給該男子12600元現(xiàn)金。第三次是在2014年7月份左右，買了275條，每條130元，也是提前要楊某中聯(lián)系的，買煙的錢有一部分是楊某匯款給楊某中轉(zhuǎn)給賣煙男子的。劉某、楊某、劉某某三人到楊某中家中時，賣煙男子已經(jīng)把香煙放在楊某中家了，三人就把香煙帶回了江西。劉某把香煙賣了一部分，期間發(fā)現(xiàn)煙太假不好賣，就告訴了楊某中，后來楊某中的朋友打電話給劉某問情況后答應(yīng)換掉。第四次是在2014年8月28日，劉某、楊某、劉某某三人帶著第三次所買香煙中剩下的150條到了常德，傍晚時候和賣煙男子約好在常德康復(fù)醫(yī)院見了面。賣煙男子在醫(yī)院附近的餐館請劉某幾人吃了飯，然后將劉某幾人帶到離餐館不遠的一個雜物間，把上次的150條香煙原價退掉，又搬了300條香煙到劉某某開的車上，這次只付150條香煙的錢，當時楊某把錢從包拿出來后，給了賣煙男子20200元。劉某、楊某、劉某某開車返回，經(jīng)過常德大道時被煙草稽查人員查獲。在公安機關(guān)組織的照片辨認中，劉某辨認出賣煙男子系胡孟坤。
4、證人楊某的證言及辨認筆錄，證明2014年初，楊某和劉某回到常德臨澧父母楊某中家，父親楊某中給了劉某黃芙蓉王煙抽，并說煙很便宜，是楊某中的一個朋友賣的。劉某就說想買100條，要楊某中去問問。過了一段時間，楊某和劉某在江西家里接到楊某中的電話說還有煙買。2014年5月左右，劉某、楊某，還有劉某的弟弟劉某某開車到了楊某中家，楊某中就和朋友聯(lián)系，過了一會，兩個男子開了一輛車過來，從車上搬了幾件用紙箱裝著的香煙，說是100條，楊某就給了賣煙男子14000元現(xiàn)金。第二次是2014年6月左右，劉某又要楊某中問還有煙沒有，過了幾天，楊某中說有。劉某、楊某、劉某某又一起到了楊某中家，楊某中和賣煙男子聯(lián)系后，約好在賣煙男子一個朋友家交易，離楊某中家二、三公里。到了那個人家里后，賣煙男子給了劉某90條黃芙蓉王煙，楊某也是按每條140元點了12600元現(xiàn)金給賣煙男子。第三次大約是2014年7月，劉某和楊某中聯(lián)系后，楊某中過了幾天回信說有香煙。劉某、楊某、劉某某又回到了楊某中家，買了275條黃芙蓉王煙，當時沒有帶足夠的現(xiàn)金，其中26000元是楊某匯給楊某中后由楊某中付給賣煙男子的。第四次是2014年8月28日，由于第三次賣的這批煙太假，于是決定退150條，當天劉某、楊某、劉某某到常德后，和賣煙男子在常德市城區(qū)見了面，賣煙男子請幾人吃了一頓飯后，將幾人帶到附近樓下一個雜物間，把150條煙退了，又搬了300條黃芙蓉王煙放上劉某某的小車。煙裝車后楊某給了賣煙男子20200元錢。返回時，三人剛從常德城區(qū)出來上一條寬馬路時，就被煙草稽查人員查獲。每次來常德，都是劉某某開的車，劉某每次給劉某某1000元錢。在公安機關(guān)組織的照片辨認中，楊某辨認出賣煙男子系胡孟坤。
5、證人劉某某的證言及辨認筆錄，證明劉某某一共幫劉某從江西到常德買過4次假黃芙蓉王香煙，每次都是劉某某開車，和劉某、楊某一起到的常德，找同一個人買的。劉某一趟給劉某某1000元辛苦費。2014年4月、6月、7月的3次，劉某某知道買的是假冒黃芙蓉王香煙，不清楚具體數(shù)量。2014年8月28日這次，大約在晚上7點左右三人到了常德，和賣煙男子見了面。后來車開到一個小區(qū)，劉某、楊某，還有賣煙男子，往車尾箱和后排搬上了幾箱卷煙。搬完后三人開車返回江西，才開了10多分鐘，就被煙草稽查的人員攔了下來，將車上的300條假黃芙蓉王香煙查獲了。在公安機關(guān)組織的照片辨認中，劉某某辨認出賣煙男子系胡孟坤。
6、證人楊某中證言，證明楊某中和胡孟坤都是臨澧縣太浮鎮(zhèn)人，兩人認識多年。2013年底，楊某中從胡孟坤手里買了幾條黃芙蓉王香煙。2014年春節(jié)的時候，楊某中給了劉某1條。劉某聽說這煙很便宜就要楊某中幫助聯(lián)系買100條。劉某第一次買煙是在春節(jié)過后不久，楊某中找胡孟坤說女婿要100條，胡孟坤答應(yīng)了，說是每條140元。當時是胡孟坤和一個司機開車將煙送到楊某中家的，送了100條，用紙箱裝著的，楊某當場付了14000元現(xiàn)金給胡孟坤。第二次是在第一次買煙后不久，劉某也是要楊某中幫忙聯(lián)系胡孟坤，當時是要100條，于是胡孟坤就將車直接開到本村胡孟坤的親戚或是朋友家，然后楊某中再和劉某、楊某過去買的，但胡孟坤只送來90條，楊某付了12600元給胡孟坤。第三次是在1個多月后的樣子，這次胡孟坤用車拖了275條黃芙蓉王香煙放在楊某中家里，再由楊某、劉某到楊某中家里拖走的。其中有26000元是由楊某匯到楊某中郵政儲蓄的卡上，楊某中取出后交給胡孟坤。后來聽劉某說這批煙太假賣不掉，找胡孟坤換了150條，胡孟坤又賣給劉某150條。
7、楊某中郵政儲蓄銀行6210985580005015341賬號交易明細，證明楊某中的該賬號于2014年7月3日匯兌進入26000元，2014年7月6日卡取現(xiàn)金26000元。
8、湖南省常德市煙草專賣局出具的證明，證明胡孟坤從未在該局轄區(qū)內(nèi)辦理過煙草專賣零售許可證。
9、戶籍資料，證明本案相關(guān)證人、原審被告人胡孟坤的基本身份信息。
10、原審被告人胡孟坤的供述，證明胡孟坤共向楊某中的女婿劉某賣了4次假黃芙蓉王香煙。最開始是在2014年上半年，胡孟坤給楊某中賣了幾條假黃芙蓉王香煙，楊某中抽了覺得不錯就介紹女婿劉某來常德找胡孟坤買煙。第一次是在2014年5月，胡孟坤賣給劉某100條，每條130元。第二次是2014年6月份，胡孟坤給劉某賣了90條，每條130元。第三次是2014年7月份，胡孟坤賣給劉某275條，價格同樣是130元。第四次是在2014年8月底的一天，劉某給胡孟坤打電話說要找胡孟坤買煙，胡孟坤答應(yīng)了。劉某他們從江西過來，天剛黑的時候和胡孟坤在常德市康復(fù)醫(yī)院見了面，來的是二男一女，開了一臺車。胡孟坤請三人在旁邊吃了一餐飯，之后帶三人到胡孟坤西郊花園的雜物間。由于上次賣給劉某的275條煙太假，就把劉某帶過來的150條香煙換了，劉某另外拿了150條，價格是19500元，由于之前楊某中打牌找胡孟坤拿過700元，劉某他們就一起結(jié)賬應(yīng)付20200元。后來楊某中的女兒告訴胡孟坤說劉某他們拿了300條香煙準備回江西時在常德就被抓了。胡孟坤購進假煙的價格只有90元或者100元每條，然后賣出去是130元每條。胡孟坤沒有到煙草專賣局辦理煙草專賣品的批發(fā)、零售、運輸許可證。
另查明，原審被告人胡孟坤在二審期間承認了原審判決認定的相關(guān)作案事實，并自愿認罪。胡孟坤所在的湖南省常德大洋包裝制造股份有限公司員工請求對其從輕處罰。該事實有原審被告人胡孟坤書寫的《悔過書》、《請求書》、辯護人金杰對胡孟坤的會見筆錄、湖南省常德大洋包裝制造股份有限公司的營業(yè)執(zhí)照、工資明細表、公司員工陳凱、楊家明、熊永慧、匡冰、孔愛枝、顏永紅、吳戍垂署名的《請愿書》等證據(jù)予以證明。
本院認為
本院認為，上訴人(原審被告人)胡孟坤違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可銷售煙草專賣品金額79950元，擾亂市場秩序，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審判決對原公訴機關(guān)指控胡孟坤的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪予以認定不當，依法應(yīng)予糾正。對扣押在案的偽劣卷煙，依法應(yīng)當予以沒收。胡孟坤在二審期間承認了作案事實，并自愿認罪，具有悔罪表現(xiàn)，臨澧縣司法局亦建議對其適用社區(qū)矯正，鑒于其犯罪情節(jié)較輕，決定對其宣告緩刑。
抗訴機關(guān)常德市鼎城區(qū)人民檢察院提出原審被告人胡孟坤沒有悔罪表現(xiàn)，不適合判處緩刑；對胡孟坤應(yīng)并處或單處銷售偽劣產(chǎn)品金額79950元的百分之五十以上二倍以下罰金，原審判決對胡孟坤判處緩刑并判處罰金人民幣二萬元屬適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕的意見。常德市人民檢察院支持鼎城區(qū)人民檢察院的抗訴意見，并提出原審被告人胡孟坤的行為分別觸犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標罪、非法經(jīng)營罪，應(yīng)擇一重處，對胡孟坤應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰；對胡孟坤判處罰金數(shù)額應(yīng)為其違法所得一萬八千余元的一倍以上五倍以下，原審判決判處罰金人民幣二萬元符合法律規(guī)定的補充、變更理由。經(jīng)查，胡孟坤的行為同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標罪、非法經(jīng)營罪，三個罪名在與其銷售數(shù)額79950元相對應(yīng)的量刑幅度內(nèi)，非法經(jīng)營罪的處罰較重，對胡孟坤的行為依法應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。胡孟坤在原審法院審理期間，否認全部犯罪事實，沒有悔罪表現(xiàn)，原審法院對其判處緩刑不符合法律規(guī)定。但胡孟坤在二審期間承認自己的作案事實，并自愿認罪，具有悔罪表現(xiàn)，結(jié)合胡孟坤的犯罪情節(jié)和社區(qū)矯正機構(gòu)的意見，本院依法對其宣告緩刑。根據(jù)胡孟坤供述每條煙的利潤為30元或40元，按照有利于被告人的原則，胡孟坤非法銷售615條偽劣卷煙的違法所得數(shù)額為一萬八千余元，以非法經(jīng)營罪判處其罰金數(shù)額為違法所得一倍以上五倍以下，原審判決判處罰金人民幣二萬元雖在量刑幅度以內(nèi)，但與胡孟坤的所犯罪行不相適應(yīng)，量刑畸輕。綜上，原審判決對胡孟坤定罪處罰時，適用法律錯誤，量刑不當。因此，對檢察機關(guān)的部分抗訴意見，本院予以支持。
胡孟坤上訴提出本案事實不清，證據(jù)不足，胡孟坤無罪的意見。經(jīng)查，2014年5月至8月，胡孟坤向劉某等人非法銷售煙草專賣品，銷售數(shù)額79950元的事實，有證人劉某、楊某、劉某某、楊某中的證言，劉某、楊某、劉某某的辨認筆錄，楊某中郵政儲蓄銀行6210985580005015341賬號交易明細，湖南省常德市煙草專賣局出具的證明等相關(guān)書證，被告人胡孟坤的供述等證據(jù)予以證明，足以認定，且胡孟坤在二審期間對上述作案事實予以承認。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，胡孟坤的行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。因此，胡孟坤的上訴意見不成立，本院不予采納。
綜上，原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，但適用法律錯誤，量刑不當，依法應(yīng)予改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十四條、第七十二條第一款、第三款、第七十六條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)、(二)項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院(2016)湘0703刑初85號刑事判決第二項，即對被告人胡孟坤扣押在案的偽劣卷煙黃芙蓉王香煙全部予以沒收；
二、撤銷湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院(2016)湘0703刑初85號刑事判決第一項，即被告人胡孟坤犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元；
三、原審被告人胡孟坤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五萬元。
(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金限本判決生效之次日起三十日內(nèi)繳納)
本判決為終審判決。
審判人員
審判長聶敏
審判員孫雪飛
審判員雍明
裁判日期
二〇一七年三月二十一日
書記員
書記員葉祥
