審理法院：上海市楊浦區(qū)人民法院
案 號(hào)：（2016）滬0110刑初656號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2016-11-16
本院認(rèn)為
公訴機(jī)關(guān)上海市楊浦區(qū)人民檢察院。被告人張某1(CHEUNG,KIYUN)，男，1942年7月7日出生，中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)居民，身份證號(hào)K760899，漢族，住上海市靜安區(qū)新閘路XXX弄XXX號(hào)XXX室。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2015年6月1日被上海市公安局楊浦分局刑事拘留，同年6月26日被取保候?qū)彛?016年7月13日經(jīng)上海市楊浦區(qū)人民檢察院決定被取保候?qū)彙＾q護(hù)人張博藝，上海市百良律師事務(wù)所律師。上海市楊浦區(qū)人民檢察院以滬楊檢金融刑訴〔2016〕24號(hào)起訴書(shū)指控被告人張某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2016年7月15日向本院提起公訴，并建議適用簡(jiǎn)易程序。上海市第二中級(jí)人民法院指定本案由我院審判。本院經(jīng)審查，決定對(duì)本案適用普通程序，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上海市楊浦區(qū)人民檢察院指派檢察員潘某某出庭支持公訴，被告人張某1及辯護(hù)人張博藝到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。上海市楊浦區(qū)人民檢察院指控，被告人張某1違反國(guó)家規(guī)定，在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買(mǎi)賣(mài)外匯，具體事實(shí)分述如下：2006年12月至2015年5月期間，上海長(zhǎng)航閔南船廠將境外船東支付的修理費(fèi)美元2,200余萬(wàn)元存入被告人張某1提供的香港恒生銀行賬戶(戶名：KWOKSHINGCO，賬號(hào)：XXXXXXXXXXXX)，并通過(guò)該賬戶支付境外傭金美元700余萬(wàn)元。張某1按照交易當(dāng)日匯率結(jié)算后定期利用其境內(nèi)銀行賬戶向上海長(zhǎng)航閔南船廠支付兌換的人民幣共計(jì)1.03億余元。2010年3月至2015年4月期間，上海長(zhǎng)航吳淞船舶工程有限公司將境外船東支付的修理費(fèi)美元660余萬(wàn)元存入被告人張某1提供的香港恒生銀行賬戶(戶名：KWOKSHINGCO，賬號(hào)：XXXXXXXXXXXX)，并通過(guò)該賬戶支付境外傭金美元300余萬(wàn)元。張某1按照交易當(dāng)日匯率結(jié)算后定期利用其境內(nèi)銀行賬戶向上海長(zhǎng)航吳淞船舶工程有限公司支付兌換的人民幣共計(jì)1,900余萬(wàn)元。2011年12月至2015年1月期間，孫某某通過(guò)被告人張某1與香港“兩替店”將人民幣3.5億余元兌換成美元5,700余萬(wàn)元。2015年6月1日，民警在本市浦東新區(qū)浦明路XXX弄XXX號(hào)XXX室將被告人張某1抓獲。該院確認(rèn)被告人張某1違反國(guó)家規(guī)定，在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所外非法買(mǎi)賣(mài)外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第(四)項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。張某1到案后能如實(shí)供述自己的罪行，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款，系坦白，可以從輕處罰，建議對(duì)張某1判處有期徒刑五年以上六年以下，并處罰金。被告人張某1及辯護(hù)人張博藝對(duì)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)和罪名均無(wú)異議。其辯護(hù)人認(rèn)為張某1到案后如實(shí)供述，認(rèn)罪態(tài)度好，自愿退出違法所得并認(rèn)繳罰金，請(qǐng)求對(duì)張某1依法從輕處罰。經(jīng)審理查明，2006年12月至2015年5月間，被告人張某1通過(guò)香港恒生銀行的戶名KWOKSHINGCO、賬號(hào)228-480752-883的賬戶，為上海長(zhǎng)航閔南船廠代收境外船東支付的修理費(fèi)計(jì)美元2,200余萬(wàn)元，從中代付境外傭金計(jì)美元700余萬(wàn)元；按折算匯率兌換人民幣計(jì)1.03億余元通過(guò)其控制的境內(nèi)銀行賬戶結(jié)算給上海長(zhǎng)航閔南船廠。2010年3月至2015年4月間，被告人張某1通過(guò)香港恒生銀行的戶名KWOKSHINGCO、賬號(hào)228-480752-883的賬戶，為上海長(zhǎng)航吳淞船舶工程有限公司代收境外船東支付的修理費(fèi)計(jì)美元660余萬(wàn)元，從中代付境外傭金計(jì)美元300余萬(wàn)元；按折算匯率兌換人民幣計(jì)1,900余萬(wàn)元通過(guò)其控制的境內(nèi)銀行賬戶結(jié)算給上海長(zhǎng)航吳淞船舶工程有限公司。2011年12月至2015年1月間，被告人張某1為孫某某將人民幣3.5億余元按折算匯率兌換成美元5,700余萬(wàn)元。2015年6月1日，被告人張某1在其住處本市浦東新區(qū)浦明路XXX弄XXX號(hào)XXX室被警方抓獲。認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：1、上海滬港金茂會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具的滬金審財(cái)[2016]司會(huì)鑒字第P556號(hào)《司法會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)書(shū)》證明，張某1為上海長(zhǎng)航閔南船廠、上海長(zhǎng)航吳淞船舶工程有限公司代收修理費(fèi)計(jì)美元2,900余萬(wàn)元，從中代付境外傭金計(jì)美元1,000余萬(wàn)元；按折算匯率兌換人民幣計(jì)1.2億余元通過(guò)其控制的境內(nèi)銀行賬戶結(jié)算給上述兩家單位；為孫某某將人民幣3.5億余元按折算匯率兌換成美元5,700余萬(wàn)元等。2、證人張某某的證言證明，其受張某1指使為上海長(zhǎng)航閔南船廠、上海長(zhǎng)航吳淞船舶工程有限公司辦理外匯匯兌業(yè)務(wù)的收發(fā)傳真、通知財(cái)務(wù)繆某等事實(shí)。3、證人繆某的證言證明，其在上海楊金豪絕緣材料有限公司、上海金意電工絕緣材料有限公司從事財(cái)務(wù)工作，該兩家公司與上海長(zhǎng)航閔南船廠、上海長(zhǎng)航吳淞船舶工程有限公司無(wú)業(yè)務(wù)往來(lái)，但張某1與這兩家船廠有美元、人民幣的代收代付業(yè)務(wù)，其受張某某的指令通過(guò)網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬人民幣給這兩家船廠等事實(shí)。4、證人陳某、衛(wèi)某的證言及上海長(zhǎng)航閔南船廠提供的《閔南船廠和豪潤(rùn)公司收款與付款明細(xì)》、《傭金費(fèi)用支付審批表》、《張某1先生與閔南廠往來(lái)帳》、銀行憑證等材料證明，2006年12月起，張某1通過(guò)香港恒生銀行的賬戶，為上海長(zhǎng)航閔南船廠代收境外船東支付的修理費(fèi)，從中代付境外傭金，并將剩余美元按折算匯率兌換成人民幣結(jié)算給該船廠等事實(shí)。5、證人朱某的證言及上海長(zhǎng)航吳淞船舶工程有限公司提供的收付款明細(xì)、《傭金費(fèi)用支付審批表》、《張某1先生與吳淞廠往來(lái)帳》、《中國(guó)建設(shè)銀行單位客戶專用回單》等材料證明，2010年3月至2015年4月間，張某1通過(guò)香港恒生銀行的賬戶，為上海長(zhǎng)航吳淞船舶工程有限公司代收境外船東支付的修理費(fèi)，從中代付境外傭金，并不定期地按照收到美元當(dāng)日的匯率中間價(jià)兌換成人民幣與該公司結(jié)算等事實(shí)。6、證人孫某某的證言證明，2011年起，張某1陸續(xù)為其將人民幣3億余元按折算匯率兌換成美元等事實(shí)；并有證人沈某某的證言及孫某某、張某1的銀行賬戶交易明細(xì)等予以印證。7、被告人張某1的供述對(duì)本案的相關(guān)犯罪事實(shí)予以印證。以上證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)之間能夠相互印證的，本院予以采信。在審理期間，被告人張某1自愿退出違法所得人民幣9.6萬(wàn)元，并預(yù)交錢(qián)款用于繳納罰金。本院認(rèn)為，被告人張某1違反國(guó)家外匯管理制度，在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買(mǎi)賣(mài)不同幣種外匯，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，依法應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。張某1到案后如實(shí)供述罪行，并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從輕處罰。張某1的犯罪事實(shí)、情節(jié)、對(duì)社會(huì)的危害程度及退出違法所得等具體情況均在量刑中綜合考慮。1998年12月29日公布施行的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》將非法買(mǎi)賣(mài)外匯的行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪的范圍予以懲治，1998年9月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》確定非法買(mǎi)賣(mài)外匯行為屬于其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。1999年12月25日公布并施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案》對(duì)刑法第二百二十五條增加一項(xiàng)，作為第三項(xiàng)，原第三項(xiàng)改為第四項(xiàng)。故本案中張某1的犯罪行為，應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰。為嚴(yán)肅國(guó)家法制，維護(hù)國(guó)家外匯管理秩序，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第(四)項(xiàng)、第六十七條第三款、第六十四條和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》第四條第一款及最高人民法院《關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、被告人張某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣二十萬(wàn)元；(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。罰金自本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。)二、被告人張某1退出的違法所得人民幣9.6萬(wàn)元予以追繳。如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向上海市第二中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長(zhǎng)孫穎
人民陪審員陸金芳
人民陪審員徐力勤
裁判日期
二〇一六年十一月十六日
書(shū)記員
書(shū)記員曹玉強(qiáng)
