審理法院：忻州市中級人民法院
案 號：（2018）晉09刑終190號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-08-27
審理經(jīng)過
忻州市忻府區(qū)人民法院審理忻州市忻府區(qū)人民檢察院指控原審被告人原某1、張某2、李某3犯非法經(jīng)營罪，原審被告人張某2犯妨害信用卡管理罪一案，于2017年12月30日作出（2017）晉0902刑初121號刑事判決。原審被告人原某1、張某2、李某3提出上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。山西省忻州市人民檢察院指派檢察員張曉紅、張蓓出庭履行職務，原審被告人原某1、原審被告人張某2及其辯護人于新民、原審被告人李某3到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定，被告人原某1簽約山西樂付寶網(wǎng)絡科技有限公司取得代理權后，于2014年2月出資租賃忻府區(qū)慕山路國力二區(qū)16號臨街商鋪為辦公地點，注冊成立山西樂付寶網(wǎng)絡科技有限公司忻州分公司，經(jīng)營范圍為計算機軟硬件開發(fā)與銷售、電子、數(shù)碼產(chǎn)品、辦公用品、計算機耗材銷售等。公司成立后原某1招募被告人張某2等人至其公司工作，張某2具體負責公司日常經(jīng)營管理,從2014年4月開始，原某1安排張某2除正常公司業(yè)務外，轉為主要為信用卡持卡人辦理刷卡套現(xiàn)和代還款業(yè)務，按信用卡套現(xiàn)和代還款1萬元以內(nèi)收取100元手續(xù)費，1萬元以上收取1%的手續(xù)費牟利。2015年3月，張某2以其個人名義與被告人李某3為負責人的山西惠民鴿商貿(mào)有限公司簽訂收單第三方服務機構合作協(xié)議，李某3作為深圳瑞銀信信息技術有限公司山西一級代理商為其提供交易資金結算服務平臺，之后在張某2套現(xiàn)及代還款過程中提供技術便利與保障，配合被告人張某2通過PS手段偽造商戶信息，對張某2使用的POS機進行切機操作，頻繁更換POS機商戶名稱及商戶編碼以逃避銀行監(jiān)管。至2016年8月1日案發(fā)，張某2使用自己以及邊某、原某1、李某1、杜某等人的身份證復印件和銀行卡信息、銀行卡，虛擬不同的公司向第三方支付公司申領了14臺P**機及借用其他商戶POS機，通過與信用卡持卡人虛構交易、虛開價格，利用虛假或借用的43個商戶名，為持卡人辦理刷卡套現(xiàn)和代還款業(yè)務，交易金額達101454261.4元，從中非法獲利約30余萬元。
上述事實有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證明：
1、物證
隨案移送POS機17臺、電腦主機4臺、筆記本電腦2臺、紙質(zhì)筆記本20本、刷卡器32個、手機3部、銀行卡114張、U盾9個、樂付寶工牌3個、銀行憑證1袋、光盤兩張、人民幣6445.5元等物，證實本案作案工具形態(tài)。
2、書證
（1）常住人口基本信息，證實張某2、原某1、李某3身份信息。
（2）樂付寶忻州分公司名片，證實該公司對外宣傳業(yè)務情況。
（3）營業(yè)執(zhí)照復制件、企業(yè)信息查詢單，證實樂付寶忻州分公司企業(yè)信息。
（4）POS機簽購單14張，證實簽購單對應POS機所屬商戶為忻州力矩超市、忻州市優(yōu)利歐建材批發(fā)、忻州市天豐建材批發(fā)、忻州市忻府區(qū)隆興建材、忻州市年年紅紅木家具館等14家。
（5）交易流水匯總、涉案金額明細表及商戶信息登記表，證實涉案麗君建材、旺財批發(fā)部、大眾汽修汽配、盛源汽配商行、全友家私、年年紅紅木家具、隆興建材、優(yōu)利歐建材、天豐建材、百家麗服裝、多樂士油漆、嘉寶莉油漆、拜爾地板磚、鴻達建材批發(fā)、紅木家具批發(fā)店、力矩超市、玉石加工批發(fā)廠、箭牌衛(wèi)浴批發(fā)等43個商戶POS機所屬結算平臺分別為瑞銀信、拉卡拉、銀聯(lián)商務、通聯(lián)支付，43個商戶POS機交易???額為101454261.4元。
（6）工商部門對POS機商戶身份的說明，證實忻州市工商局沒有辦理個體工商戶的權限，該局從未頒發(fā)過忻州市紅木家具批發(fā)店、忻州市鴻達建材批發(fā)、忻州市力矩超市、忻州市忻府區(qū)箭牌衛(wèi)浴批發(fā)、忻州麗君建材批發(fā)、忻州市玉石加工廠6家個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照。
（7）信用卡交易明細，??實焦某、趙某1、牛某等相關持卡人或委托人在樂付寶公司辦公地套現(xiàn)、代還信用卡銀行交易明細，可計算交易金額為410.9504萬元，其中邢某1十次套現(xiàn)13.385萬元，邢某2、張某1多次套現(xiàn)、代還款189.217萬元，焦某兩次套現(xiàn)1.49萬元，趙某1一次套現(xiàn)1.09萬元，牛某兩次套現(xiàn)2.6萬元，郝某三次套現(xiàn)8萬元，胡某二十次套現(xiàn)46.89萬元，高某多次代還款34.4184萬元，梁某多次套現(xiàn)總額107.8800萬元，李某2多次代還款5.98萬元。
（8）POS機簽購單小票，證實被告人張某2等人為信用卡持有人虛擬交易，使用忻州市紅木家具批發(fā)店、忻州市鴻達建材批發(fā)、忻州市力矩超市等商戶名義及在對應POS機上部分套現(xiàn)、代還款情況。
（9）業(yè)務記賬本、POS機業(yè)務量記賬本，證實張某2記錄的公司業(yè)務賬本，載明2014年2月至2016年7月，樂付寶公司”還卡”和”刷卡”兩類業(yè)務總量達68204754元。
（10）利潤業(yè)務記賬本，證實由張某2記錄??付寶公司盈利情況，2014年5月至2016年7月，收入共計三十余萬元。
（11）信用卡清單及情況說明，證實張某2保管的持卡人信用卡共計97張。
（12）李某3、白某、張某2銀行卡賬戶歷史明細清單，證實2015年10月至2016年6月期間，李某3收到白某、張某2打款共計25925元。
（13）收單第三方服務機構合作協(xié)議，證實2015年3月24日，甲方山西惠民鴿商貿(mào)有限公司負責人李某3與乙方張某2簽訂收單業(yè)務第三方外包服務的合作協(xié)議。
（14）銀行卡收單業(yè)務管理辦法，證實銀行辦理POS機業(yè)務的規(guī)定及禁止性規(guī)定，銀行卡收單機構為特約商戶提供交易資金結算服務，需嚴格審核特約商戶的營業(yè)執(zhí)照等證明文件，對實體特約商戶應當進???現(xiàn)場檢查，并要求特約商戶提供真實的商品或服務交易背景受理銀行卡等。
（15）業(yè)務登記表，證實李某3公司記載的張某2辦理POS機業(yè)務情況。
（16）忻州市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊情況說明，證實張某2持有的97張信用卡中，辦案民警因客觀原因未能詢問所有持卡人。
（17）忻州市公安局忻公傳喚字[2016]000003號傳喚證，證實原某1經(jīng)偵查部門傳喚到案。
3、證人證言
（1）證人原某證言，證實張某2是樂付寶忻州分公司的工作人員，不清楚原某1和那個公司是什么關系，只知道他經(jīng)常在樂付寶二樓上的辦公室。張某2替其免費還兩張信用卡有10個多月。一張是中行的信用卡額度是20萬元，其臨時調(diào)了額度，欠了30萬元；另一張10萬元額度的農(nóng)行信用卡，欠了9萬元。
（2）證人邊某證言，證實其系張某2妻子，張某2是樂付寶忻州分公司的負責人，原某1偶爾到公司，邊某只是幫忙做飯，不過問具體業(yè)務。她沒有為客戶辦理過信用卡套現(xiàn)業(yè)務。公司3臺以其身份證號碼和營業(yè)執(zhí)照辦理，并綁定她的POS機是張某2辦理、保管、使用的。
（3）證人焦某證言，證實2016年4-5月其去樂付寶公司信用卡套現(xiàn)過兩次，一次9900元，一次5000元。一中年男子接待，每次收取100元手續(xù)費。
（4）證人趙某1證言，證實2016年5月16日其去樂付寶公司信用卡套現(xiàn)11000元，錢款轉到其工行借記卡，被收取100元手續(xù)費。
（5）證人牛某證言，證實2016年5月17日其去樂付寶公司信用卡套現(xiàn)26000元，一女子接待，收取手續(xù)費300元，該女子將其父親牛占平的建行信用卡用一臺P**機刷了26300元，300元是手續(xù)費，套現(xiàn)款項轉到妻子李雅靜的工行借記卡。
（6）證人劉某、王某1、郝某證言，證實2016年5月16日，王某1向劉某、王XX、許XX共借三張信用卡交給郝某，經(jīng)張XX介紹郝某去”樂付寶”公司套現(xiàn)，共套現(xiàn)8萬元，錢款轉到郝某浦發(fā)銀行儲值卡。
（7）證人邢某1、趙某2證言，證實2015年5月份邢某1拿其農(nóng)行信用卡和向趙某2借的工行信用卡去樂付寶公司套現(xiàn)多次，累計金額18-20萬，后信用卡被忻州市公安局扣押。
（8）證人胡某證言，證實其放在樂付寶公司的4張卡被扣押，4張卡都是借的別人的。其從2015年6月份左右至2016年1月份開始套現(xiàn)，幾乎每個月都去，2016年1月份以后讓張某2代還款到現(xiàn)在。套現(xiàn)款張某2轉賬到其妻子孫XX儲蓄卡上。
（9）證人高某證言，證實從2015年冬天開始，其將趙XX、閆XX、王XX和其本人的四張信用卡放在樂付寶公司讓張某2代還信用卡,每次去樂付寶公司都是找張某2辦理代還款和套現(xiàn)。張某2為其代還款后再套現(xiàn)的商戶名稱有忻州市××區(qū)保明五金批發(fā)、忻州大眾汽修汽配、忻州力矩超市、忻州鴻達建材、忻州玉石加工批發(fā)廠、忻府區(qū)春梅百貨批發(fā)。
（10）證人孟某證言，證實其中行信用卡（尾號3507）曾借給邢某2和張某1使用。
（11）證人邢某2證言，證實2016年1月18日至2016年4月7日，其使用孟某的卡刷了3萬元后在張某1介紹下去樂付寶公司辦理代還款；其還拿自己的中行信用卡（尾號4092）在樂付寶辦理過代還款，張某2給辦理的，兩次共還了131500元，花了1300元手續(xù)費。
（12）證人張某1證言，證實2015年至2016年間，其拿自己三張信用卡及借用孟某的信用卡在樂付寶公司多次刷卡套現(xiàn)共計264000余元，其中80000元是朋友劉XX借用其的農(nóng)行信用卡尾號為4385在樂付寶公司刷卡套現(xiàn)的，后每月花1%的手續(xù)費讓樂付寶張某2代還款。
（13）證人梁某證言，證實其以經(jīng)營的電梯公司辦理一臺P**機后連同綁定的工行卡放在樂付寶公司讓張某2刷流水，從2016年5月至案發(fā)被扣押，該臺P**機產(chǎn)生的交易是別人找張某2套現(xiàn)或代還款的；其辦理的中行、建行、工行3張信用卡常在樂付寶套現(xiàn)和代還款，其還拿李某3、張某2、李XX、梁XX、趙XX、崔XX、李XX、郭XX、王X等人的信用卡在樂付寶找張某2套過現(xiàn)，套現(xiàn)款都轉到了李某3工行卡內(nèi)，之后有的信用卡一直讓張某2代還，在樂付寶套現(xiàn)累計金額大概有一百四五十萬元左右，代還款金額應該遠遠大于套現(xiàn)金額。
（14）證人李某3證言，證實其借張某2的中行信用卡讓梁某從樂付寶公司套現(xiàn)198000元，還用自己的農(nóng)行、工行、中行信用卡及張某2另外的工行、交行信用卡讓梁某拿上去樂付寶套現(xiàn)或代還款，套現(xiàn)金額累計約40萬元，代還款約160多萬。
（15）證人張某2證言，證實其辦理的中行、工行、交行信用卡曾借給朋友李某3使用。
（16）證人李某2證言，證實2015年7月份左右，李某2在樂付寶忻州分公司張??軍處存放的14張信用卡其讓代還款，每筆支付張某250至100元不等的手續(xù)費，總共支付張某21萬元左右的手續(xù)費。其中4張是其本人的，另外10張是朋友段XX、田XX、王XX、武XX、朱XX、張XX、趙XX、李XX、王XX、姬XX的，借用姬XX、趙XX、王XX、李XX的信用卡是經(jīng)過本人同意的。
（17）證人王某2、孫某證言，證實二人系李某3公司職員，受李某3安排為張某2進行洗機、切機操作。
（18）證人張某3、范某證言，證實曾向張某2出借POS機刷流水。
（19）證人張某4證言，證實出借營業(yè)執(zhí)照給原某1、張某2辦POS機，商戶名為東方建材經(jīng)銷部的POS機從2013年6月至2016年2月1日是張某2刷的卡。
（20）證人張某5證言，證實向張某2出借交行、工行儲值卡。
（21）證人杜某、李某1證言，證實向張某2出借身份證辦交行、中行儲值卡。
（22）證人張某6證言，證實向張某2出借身份證辦POS機、工行卡、交行卡。
（23）證人張某7證言，證實其以經(jīng)營的門市商戶辦理了兩臺P**機，2015年8月借給張某2其中一臺P**機（銀聯(lián)商務公司辦理）用了20多天，另一臺P**機（通聯(lián)支付公司辦理）自辦下一直由張某2使用。
（24）證人白某證言，證實其自2014年4月至2015年7月份在樂付寶公司工作，離開樂付寶公司前公司就辦理刷卡套現(xiàn)業(yè)務，有至少十臺P**機，公司主要靠代還款與套現(xiàn)掙錢，其還將自己的卡和身份證交由張某2使用過。2015年4月公司與李某3代理的瑞銀信第三方支付公司開始業(yè)務來往。
（25）證人郭某證言，證實其一張中行信用卡被朋友胡某把卡放在樂付寶公司還款，案發(fā)后被扣押，一張農(nóng)行信用卡借給胡使用，后得知胡用此卡在樂付寶公司套現(xiàn)9萬元，還做過幾次代還款。
（26）證人趙某3證言，證實曾在樂付寶辦過POS機并使用過，名稱是朵以豆羅沙場。
（27）證人張某8證言，證實2015年10月8日至12月29日將其辦理的POS機（通聯(lián)支付公司辦理）借給朋友張某7拿到樂付寶公司刷流水。
4、被告人供述與辯解
（1）被告人原某1供述與辯解，其供述稱在銀行工作，2014年1月初其與山西樂付寶網(wǎng)絡科技有限公司的老總潘X簽訂了代理樂付寶的協(xié)議，其租下國力花園二區(qū)16號商鋪，注冊成立了山西樂付寶網(wǎng)絡科技有限公司忻州分公司，其是忻州樂付寶的負責人，成立樂付寶忻州分公司大約投入了40萬元。公司成立初期有其、張某2、邊某三個人，其負責在外面跑業(yè)務銷售POS機，張某2負責公司日常事務，邊某負責做飯、衛(wèi)生。2014年5月至7月，公司短期招聘過三個人。樂付寶忻州分公司實際主要從事代理、銷售、安裝、維護POS機業(yè)務，公司從2014年5、6月份開始從事給信用卡持卡人代還信用卡和套現(xiàn)業(yè)務。2014年6、7月份，其陸續(xù)從公司拿錢用于歸還個人債務，大概從公司拿走二、三十萬元。從2014年年底開始是張某2自己拿錢運作公司，拿錢多少不清楚，如何運作其也不管，其與張某2沒有談論過最終利潤分配，張某2一直經(jīng)營這個公司。其在公司期間，公司有5臺P**機。
2014年年底后偶爾去公司，張某2就會向其要身份證，說拿上身份證辦理POS機，其就把身份證給了張某2，其尾數(shù)6950的建行借記卡和8625的工行借記卡一直由張某2保管并使用，公安人員查獲的以其名義辦理的POS機，是張某2拿其的身份證和銀行卡申請辦理的。2014年至2015年的一天，張某2和李某3簽訂了合作協(xié)議，后期可能是張某2向李某3買了幾臺P**機，分潤應該是李某3三、樂付寶公司??，他們至案發(fā)一直合作著。聽張某2說POS機時間長了就得洗機，到賬不及時就說明平臺不穩(wěn)，就得切機。
其妻子王XX的信用卡經(jīng)常在樂付寶的POS機上刷卡是因為其拿她的信用卡還了別人債務，沒錢還信用卡就把卡放在公司讓張某2代還。原某是其弟弟，他不參與公司經(jīng)營，他有兩張大額信用卡讓張某2代還。其不清楚樂付寶被查扣的140多張銀行卡是干什么的。
（2）被告人張某2供述與辯解，其供述稱，樂付寶忻州分公司是原某1于2014年4月份設立，公司運作資金由原某1和其提供，前期原某1投入二三十萬元，2014年公司剛成立時主要是做安裝POS機業(yè)務。2015年3月與瑞銀信和隨行付兩個第三方支付平臺的山西代理李某3簽訂了合作協(xié)議安裝POS機，2015年到現(xiàn)在公司共為客戶安裝了30臺左右POS機。2014年6、7月份原某1發(fā)現(xiàn)代還款業(yè)務的利潤可觀，加上POS機銷售業(yè)績不好，原某1就讓其開始做代還款和套現(xiàn)業(yè)務。
代還信用卡是通過網(wǎng)銀把其銀行卡內(nèi)??金轉到客戶信用卡內(nèi)先代為還款，客戶將卡留下，并告訴其密碼，一般其下午通過店內(nèi)POS機虛構交易消費，第二天第三方公司就把錢轉入其結算賬戶內(nèi)，一般其按照還款金額的百分之一向持卡人收取手續(xù)費。從開始辦理代還款業(yè)務至今，共代客戶歸還信用卡欠款2000萬元左右。
刷卡套現(xiàn)是持卡人告訴其需要套現(xiàn)金額，在POS機上虛構交易輸入套現(xiàn)額度，刷卡成功后，POS機出來兩張小票，其留一張，給持卡人一張。急用現(xiàn)金的其就支付現(xiàn)金，需要轉賬的其就用網(wǎng)銀將套現(xiàn)款轉賬給他們提供的賬戶，手續(xù)費也是套取金額的百分之一。
從樂付寶查獲的17臺P**機，有11臺是其讓李某3辦下用于從事代還信用卡業(yè)務的，這些POS機商戶名有的是其起的，有的是李某3起的，店鋪名稱是為了辦理POS機虛擬的，辦理時其提供了邊某、原某1、張某5、李某1、杜某等人身份證和銀行卡，辦理的這些POS機申請資料中，只有春梅百貨批發(fā)的營業(yè)執(zhí)照是其提供的真實營業(yè)執(zhí)照，但沒有實際經(jīng)營場所，其他POS機的申請營業(yè)執(zhí)照都是虛假的，是李某3根據(jù)身份證給弄的。有些POS機是范某、梁某、張某6、張某7拿來刷流水的，因為流水多可以向銀行貸款，有的POS機是客戶拿來切機的，切機是更換平臺，其公司之前辦理了快錢的兩臺P**機，由于后臺不穩(wěn)，其就將平臺轉到李某3的瑞銀信。洗機是因為擔心同一張信用卡在POS機上重復消費，導致銀行凍結了客戶的信用卡，所以就讓李某3把原有的POS機更換商戶編碼和代碼。其公司聯(lián)系李某3洗了三、四次POS機，費用一般是50至70元，因樂付寶是他的代理商，他不收取其的洗機費用。
樂付寶公司被查獲的POS機商戶與持卡人之間沒有真實交易。公安人員在樂付寶查獲的POS機簽購單絕大部分是其給客戶代還信用卡，然后在POS機上虛構交易把錢刷出來形成的POS小票，也有一小部分是一些人持信用卡刷卡套現(xiàn)產(chǎn)生的POS???票。
公司賬目由其記錄，POS機綁定的結算賬戶由其掌握，在其記錄的還款單上還款記的是”還”，套現(xiàn)記的是”刷”。公司收取的套現(xiàn)和代還款手續(xù)費用除了支付工資、日常開銷，都給了原某1。直到現(xiàn)在，其也會隔段時間給原某1匯報刷卡情況，并將刷卡情況記載下來，最終要給他對賬。開業(yè)至2015年7、8月，原某1經(jīng)常來公司，期間他為了歸還外債從公司陸續(xù)拿走二三十萬，他說錢一兩個月就回來，讓其找點錢運作公司，其就向其丈母娘借了19萬元用于公司周轉，到現(xiàn)在也沒有把錢拿回來。2015年9月份以后原某1就不怎么來公司，偶爾來拿點錢或是了解公司經(jīng)營情況。
對于具體由其接待套現(xiàn)或代還款的持卡人，其供述如下：郝某是張文XX介紹來的，5月份郝某拿的三張信用卡刷了80000元，手續(xù)費是張XX給的；邢某1是西張供電所的，他每月交電費收不起錢來，就拿信用卡到樂付寶刷卡，刷出現(xiàn)金再去交電費，今年5月份，邢某1還拿趙某2信用卡刷過，刷了兩萬三千多，后來邢某1讓其把這張卡代還了兩個月；2015年5、6月份，劉XX拿著張某1的信用卡刷了四、五萬元，當時給的現(xiàn)金，到了還款期限劉XX就把卡拿來讓其代還。張某1也經(jīng)常把卡放下讓代還款，之后拿這張卡又刷了70000元，印象中張某1有三張信用卡，中行、郵政儲蓄和農(nóng)行的，今年張某1拿孟某的卡刷過29000多元，過段時間又刷了29500元，還把卡放下讓其代還了兩個月。梁某拿他自己的三張信用卡，也拿李某3和張某2等人的卡刷過錢，給過他現(xiàn)金，也給他工行卡轉過賬。
（3）被告人李某3供述與辯解，該供述稱其在2014年10月份借朋友孫X的山西惠民鴿商貿(mào)有限公司的資質(zhì)取得了瑞銀信支付公司在山西的一級代理。2015年3月份去忻州發(fā)展二級代理，與忻府區(qū)慕山路山西樂付寶網(wǎng)絡科技有限公司忻州分公司的張某2簽訂了收單第三方服務機構合作協(xié)議，張某2成為其二級代理。后張某2給其打電話說經(jīng)常有朋友找他套現(xiàn)，擔心封卡、降額，讓其給張某2的POS機變更商戶名稱和編碼，即俗稱的切機。經(jīng)常變更商戶名稱就能防止銀行封卡，于是其答應切機，讓張某2通過微信和QQ給其傳送身份證和綁定銀行卡的照片，第一次其安排公司文員毋XX幫張某2的七、八臺P**機變更了商戶名稱和商戶編碼。其在網(wǎng)上幫他找一些工商營業(yè)執(zhí)照進行PS修圖后，代張某2以他的身份進入他的賬號在平臺內(nèi)操作完成錄單，根據(jù)張某2起的商戶名稱或根據(jù)張某2提出的費率和營業(yè)行業(yè)要求其變更商業(yè)名稱，將新商戶編碼與張某2提供POS機綁定，其給張某2切機每切一臺P**機收取他40元的切機費，切機費從張某2分潤中扣除，根據(jù)張某2的分潤情況看，張某2所有的POS機每個月的刷卡金額在二、三百??元；每個人名下最多可辦理十臺P**機，支付結算人為張某2、邊某、原某1、張某5、杜某的POS機應該是張某2用于套現(xiàn)的，為他切過機。
5、搜查、辨認筆錄與扣押清單
（1）搜查筆錄，證實2016年8月1日偵查人員對樂付寶忻州分公司進行了搜查，扣押了17臺P**機、6本筆記本、30個”卡寶”刷卡器、公司公章1枚、POS小票17沓、手機4部、142張信用卡等31項物品。
（2）扣押清單，證實扣押張某2持有六本紙質(zhì)筆記本，其中白色筆記本中記載有張某2、原某1支出記錄及平時公司花銷、張某2工資記載、張某2從其岳母處借得19萬元的利息支付情況；扣押POS機71臺、刷卡器32個、張某2用于代還款及套現(xiàn)轉帳的個人儲蓄卡、存放張某2處的信用卡共計156張，扣押原某1華為牌棕色直板手機1部。
（3）發(fā)還筆錄，證實偵查人員將扣押的三星牌”B9120”黑色翻蓋手機返還原某，扣押的（尾號4309）銀行卡返還趙某2。
（4）辨認筆錄，證實持卡人焦某、趙某1、牛某等人對樂付寶公司接待套現(xiàn)或代還款人員張某2、邊某的辨認過程，張某2對李某3的辨認過程。
6、視聽資料、電子數(shù)據(jù)
（1）樂付寶忻州分公司電腦中存儲內(nèi)容，證實其涉案業(yè)務辦理情況。
（2）公安機關扣押的張某2手機微信賬號與”李某3會計”、李某3雇員孫某的聊天記錄，證實張某2與李某3公司之間業(yè)務往來情況，內(nèi)容包括發(fā)送他人身份證辦理POS機、發(fā)貨打款、切機洗機指令以及規(guī)避銀行監(jiān)管的經(jīng)驗總結交流等，張某2聯(lián)系李某3會計和孫某共切機11臺。
（3）李某3公司電腦中存儲內(nèi)容，證實李某3、孫某與張某2之間就洗機、切機操作的具體情況。
關于控辯雙方的意見，綜合評判如下：
1、代還款業(yè)務是否屬于非法經(jīng)營范圍，首先，現(xiàn)金包含現(xiàn)鈔及現(xiàn)金賬戶，借記卡及儲蓄卡屬現(xiàn)金賬戶，本案中信用卡代還款是持卡人在信用卡最后還款日到期而本人無法還款，為保持信用記錄，持卡人委托他人代還，待信用卡信用額度滿額后再以刷卡消費的形式將代還款金額直接刷入POS機綁定的代還人借記卡。由此可見，本案中代還款業(yè)務的辦理在代還后依舊涉及虛構交易、虛開價格刷卡套現(xiàn)的事實，故辯護人關于涉案代還款業(yè)務不屬于非法經(jīng)營范圍的辯護意見不能成立。
2、被告人張某2持有他人信用卡的行為性質(zhì)，本案中張某2持有他人信用卡的目的是在代還款業(yè)務中待信用卡信用額度滿額后再度刷卡，該持有行為屬非法經(jīng)營中的手段行為，不再另行定罪處罰。辯護人的相關合理意見予以采納。
3、被告人李某3的行為性質(zhì)及在本案中地位，李某3在與張某2簽訂合作協(xié)議后，對張某2套現(xiàn)及代還款有充分的溝通與認識，其積極為張某2虛假設置商戶名稱、編碼，為??建軍套現(xiàn)及代還款提供洗機、切機操作，其作為提供技術支持的人員在本案中是必不可少的一環(huán)，屬共犯，辯護人相關的意見與事實不符，不予采納；被告人李某3在被告人原某1、張某2犯罪過程中加入，其參與時間較短，參與程度相較原某1、張某2較淺，對其可酌情從輕處罰，辯護人有關于此的觀點酌予采納。
4、被告人原某1歸案性質(zhì)，原某1系被公安機關傳喚歸案，不構成自首。
一審法院認為
綜上，原審法院認為,被告人原某1投資注冊成立公司，公司成立后主要從事信用卡套現(xiàn)及代還款業(yè)務，上述業(yè)務使用銷售點終端機具（POS機）虛構交易、虛開價格，違反國家現(xiàn)金結算專營的規(guī)定，交易金額101454261.4元，非法獲利三十余萬元，其行為構成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴重；被告人張某2在本案中受被告人原某1雇傭，管理運作公司，積極開展信用卡套現(xiàn)業(yè)務，在后期經(jīng)營中投入資金維持公司運轉，其行為構成非法經(jīng)營罪；被告人李某3在明知被告人張某2從事非法經(jīng)營業(yè)務的情況下，為其修圖造假、虛擬商戶名稱，并為配合張某2套現(xiàn)、規(guī)避銀行監(jiān)管違規(guī)操作，其行為亦構成非法經(jīng)營罪，三被告人屬共同犯罪，公訴機關相關的指控成立。被告人原某1、張某2、李某3均系初??，案發(fā)后配合公安機關調(diào)查，綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)、犯罪過程中地位、作用對三人予以分別判處。綜上,為了維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，打擊犯罪，教育罪犯，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第六十四條、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，判決：（一）被告人原某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金五十萬元；（二）被告人張某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四十萬元；（三）被告人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金三十五萬元；（四）非法所得三十萬元繼續(xù)向被告人原某1、張某2、李某3追繳，追繳后予以沒收；（五）隨案移送作案工具等物品予以沒收，上繳國庫。
二審請求情況
判后，原審被告人原某1、張某2、李某3均提出上訴。原某1的上訴理由為：1、原判認定的獲利金額有出入，應該為十七、八萬元；2、應以刷卡套現(xiàn)的金額認定非法經(jīng)營數(shù)額，代還款業(yè)務金額不應認定為非法經(jīng)營數(shù)額；3、上訴人未參與后期經(jīng)營，在案證人及李某3均系與張某2建立的關系；4、上訴人自動向公安機關投案，且系初犯，請求從輕處罰。
張某2的上訴理由是：1、上訴人的行為并未違反國家規(guī)定，不應以犯罪論處；2、利用POS機進行代還信用卡并非直接支付現(xiàn)金，不構成非法經(jīng)營罪；3、原判量刑較重。
李某3的上訴理由是：1、在與張某2簽訂合作協(xié)議及之后一段時間上訴人并不知道其公司有套現(xiàn)、代還款業(yè)務，直至2015年8月幫張某2第一次切機才得知該事實；2、應認定從犯。
二審經(jīng)審理查明，原審被告人原某1簽約山西樂付寶網(wǎng)絡科技有限公司取得代理權后，于2014年2月出資租賃忻府區(qū)慕山路國力二區(qū)16號臨街商鋪為辦公地點，注冊成立山西樂付寶網(wǎng)絡科技有限公司忻州分公司，經(jīng)營范圍為計算機軟硬件開發(fā)與銷售、電子、數(shù)碼產(chǎn)品、辦公用品、計算機耗材銷售等。公司成立后原某1招募原審被告人張某2等人至其公司工作，張某2具體負責公司日常經(jīng)營管理,從2014年4月開始，原某1安排張某2除正常公司業(yè)務外，轉為主要為信用卡持卡人辦理刷卡套現(xiàn)和代還款業(yè)務，按信用卡套現(xiàn)和代還款1萬元以內(nèi)收取100元手續(xù)費，1萬元以上收取1%的手續(xù)費牟利。
2015年3月，張某2以其個人名義與原審被告人李某3為負責人的山西惠民鴿商貿(mào)有限公司簽訂收單第三方服務機構合作協(xié)議，李某3作為深圳瑞銀信信息技術有限公司山西一級代理商為其提供交易資金結算服務平臺。之后，李某3在明知張某2實施套現(xiàn)及代還款行為的情況下，為張某2提供技術便利與保障，配合被告人張某2通過PS手段偽造商戶信息，對張某2使用的POS機進行”切機”操作，頻繁更換POS機商戶名稱及商戶編碼以逃避銀行監(jiān)管。每進行一次”切機”操作，原審被告人李某3向張某2收取40元費用。
截止2016年8月1日案發(fā)，張某2使用自己以及邊某、原某1、李某1、杜某等人的身份證復印件和銀行卡信息、銀行卡，虛擬不同的公司向第三方支付公司申領了14臺P**機及借用其他商戶POS機，通過與信用卡持卡人虛構交易，利用虛假或借用的43個商戶名，為持卡人辦理刷卡套現(xiàn)和代還款業(yè)務，交易金額達101454261.4元，從中非法獲利約30余萬元。李某3分數(shù)次為張某2”切機”20余臺，共計獲利1000元左右，首次”切機”至案發(fā)期間，原某1、張某2非法經(jīng)營數(shù)額超過500萬元。
另查明，2016年7月13日，忻州市公安局對張某2等人涉嫌非法經(jīng)營一案立案偵查。8月1日，該局依法對位于忻州市××區(qū)號商鋪的山西樂付寶網(wǎng)絡科技有限公司忻州分公司進行搜查，張某2被當場抓獲。張某2稱該公司負責人系原某1。8月9日，忻州市公安局辦案民警到原某1所在單位送達傳喚通知書，8月10日，原某1接傳喚通知書到忻州市公安局接受調(diào)查，經(jīng)查自2014年4月開始，原某1提議并指使張某2在忻州樂付寶開展代還款和套現(xiàn)業(yè)務，同時提供十幾萬元周轉資金，該涉嫌非法經(jīng)營罪，8月11日，忻州市公安局依法對犯罪嫌疑人原某1取保候審。
認定上述事實的證據(jù)，除一審判決認定的證據(jù)外，另有以下證據(jù)予以證實：
1、出庭檢察員提交的《到案經(jīng)過》，證實原審被告人原某1的到案經(jīng)過。
2、《瑞銀信商戶信息登記表》，該件系偵查人員從李某3電腦中打印取得，記載???容為李某3公司于2016年1、4、5、7月的POS機經(jīng)營情況，該登記表顯示李某3在2016年1月共為張某2切機10臺，其他月份切機情況不明。
3、證人王某2的證言，證實其幫張某2進行過切機，切一臺收取30到40元不等的費用，從每月的分潤中扣除。張某2具體切了多少臺P**機記不清了，但是他買POS機和切POS機一共有60多臺，偵查機關從其電腦中打印了具體明細。
4、原審被告人李某3供述，證實其與張某2簽訂協(xié)議后的四個月左右，張某2給其打電話說經(jīng)常有朋友找他套現(xiàn)，讓給他切機，據(jù)其職業(yè)判斷，張某2肯定是擔心封卡。其給張某2切了20多臺P**機，共獲利1000元左右。
以上證據(jù)均經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證，予以認定。
???院認為，上訴人（原審被告人）原某1、張某2違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，交易金額達101454261.4元，非法獲利三十余萬元，其行為均已構成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴重；上訴人（原審被告人）李某3明知張某2實施上述行為，為張某2逃避銀行監(jiān)管提供技術幫助，張某2在其提供幫助后非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額達500萬元以上，上訴人李某3的行為亦構成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴重。
關于上訴人張某2及其辯護人所提”上訴人的行為并未違反國家規(guī)定，不應以犯罪論處”的上訴理由，國務院1988年發(fā)布的《現(xiàn)金管理暫行條例》第二十一條規(guī)定，在銀行和其他金融機構開立賬戶的單位和個人套取現(xiàn)金的行為是違法行為。從《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定內(nèi)容可知，未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的，是非法經(jīng)營行為。故本案上訴人的行為符合《中華人民共和國刑法》第九十六條規(guī)定之情形，屬于”違反國家規(guī)定”，對該上訴理由及辯護意見，本院不予采納。
關于”代還信用卡”行為性質(zhì)的問題。經(jīng)查，”代還信用卡”即上訴人通過網(wǎng)銀將其銀行卡內(nèi)資金轉到客戶信用卡賬戶內(nèi)代其歸還欠款后，利用POS機將自己所持有的客戶信用卡進行套現(xiàn)并收取相關費用的行為。由此可見，信用卡套現(xiàn)是上訴人開展”代還信用卡”業(yè)務必不可少的一個環(huán)節(jié)。從客觀方面分析，上訴人原某1、張某2違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具，以虛構交易的方式向作為信用卡持卡人的本人支付現(xiàn)金，應當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。故上訴人原某1所提”代還款業(yè)務金額不應認定為非法經(jīng)營數(shù)額”的上訴理由，于法相悖，本院不予采納。關于上訴人張某2及其辯護人所提”代還信用卡并非直接支付現(xiàn)金，不構成非法經(jīng)營罪”的上訴理由及辯護意見，本院認為，首先，上訴人原某1、張某2通過信用卡套現(xiàn)，將信用卡授信額度轉化為自己的銀行存款，該屬于廣義的現(xiàn)金范疇。其次，從該類犯罪侵犯的法益分析，行為人在未發(fā)生真實商品交易的情況下，通過信用卡套現(xiàn)行為，變相將信用卡授信額度轉化為現(xiàn)金，從而使金融機構的資金置于高度風險之中，嚴重擾亂國家金融管理秩序，該犯罪行為所具有的社會危害性并不因現(xiàn)金支付方式的不同而存在程度上的差異。故對該上訴理由及辯護意見，本院不予采納。
本案系共同犯罪。其中，上訴人原某1作為公司法定代表人，提出犯意，指??他人實施具體犯罪行為，占有并支配違法所得；上訴人張某2全程積極參與經(jīng)營，后期投入資金維持公司運轉，從犯罪所得中獲取報酬。該二人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上訴人原某1所提第3點上訴理由，本院不予采納。上訴人李某3為張某2等人逃避銀行監(jiān)管提供幫助，其不參與實際經(jīng)營及違法所得的分配，在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，依法應從輕或減輕處罰。上訴人李某3所提第1點上訴理由，不影響本案犯罪事實的認定；其所提應認定從犯的上訴理由，本院予以采納。案發(fā)后，上訴人原某1在得知偵查機關前往其所在單位對其進行過傳喚后，主動到案接受調(diào)查，并如實交代自己的主要犯罪事實，系自首，依法可從輕或減輕處罰，其所提本人自動向公安機關投案，請求從輕處罰的上訴理由，本院予以采納。上訴人張某2歸案后如實供述自己的罪行，???法可從輕處罰，其所提原判量刑較重的上訴理由，本院酌情予以采納。
根據(jù)查明的事實，上訴人原某1、張某2非法經(jīng)營期間，按信用卡套現(xiàn)和代還款1萬元以內(nèi)收取100元手續(xù)費，1萬元以上收取1%手續(xù)費的比例牟利，一審法院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，本著有利于被告人的原則對違法所得數(shù)額予以認定，上訴人原某1針對獲利金額所提的上訴理由，本院不予采納。上訴人原某1、張某2直接從違法所得中獲取利益，故違法所得依法應當對該二人進行追繳。上訴人李某3未參與非法經(jīng)營獲利的占有及支配，應就其幫助張某2”切機”的違法所得進行追繳。綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）（三）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一、三款、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，判決如下：
一、維持忻州市忻府區(qū)人民法院（2017）晉0902刑初121號刑事判決第（五）項，即隨案移送作案工具等物品予以沒收，上繳國庫；
二、撤銷忻州市忻府區(qū)人民法院（2017）晉0902刑初121號刑事判決第（一）至（四）項，即：被告人原某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金五十萬元；被告人張某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四十萬元；被告人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金三十五萬元；非法所得三十萬元繼續(xù)向被告人原某1、張某2、李某3追繳，追繳后予以沒收；
三、上訴人（原審被告人）原某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四十五萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2022年9月18日止。）
四、上訴人（原審被告人）張某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金四十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年8月1日起至2022年1月31日止。）
五、上訴人（原審被告人）李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金四千元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月30日起至2020年3月29日止。）
六、非法所得三十萬元向上訴人（原審被告人）原某1、張某2追繳；非法所得一千元向上訴人（原審被告人）李某3追繳，上述款項追繳后均予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉泳江
審判員郎麗英
審判員侯亮
裁判日期
二O一八年八月二十七日
書記員
書記員田園
