審理法院：永春縣人民法院
案 號(hào)：（2015）永刑初字第22號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2015-01-29
審理經(jīng)過(guò)
永春縣人民檢察院以永檢訴刑訴（2014）1359號(hào)起訴書(shū)指控被告人張某某、周某某、邱某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2014年12月24日向本院提起公訴。本院依法適用簡(jiǎn)易程序并組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。永春縣人民檢察院指派代理檢察員王燦陽(yáng)出庭支持公訴。被告人張某某及其辯護(hù)人蔡國(guó)美、阮秋梅，被告人周某某及其辯護(hù)人解曉非，被告人邱某某到庭參加訴訟。本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院查明
經(jīng)審理查明：1、2013年11月至2014年9月期間，被告人張某某以營(yíng)利為目的，在永春縣五里街鎮(zhèn)埔頭村458號(hào)家中，以坐莊形式多次通過(guò)電話(huà)接受周某某、陳某妹、郭某明的“六合彩”投注，共計(jì)人民幣3359570元。
2、2013年11月至2014年9月期間，被告人周某某以營(yíng)利為目的，在德化縣某某鎮(zhèn)猛虎村猛虎32號(hào)家中或泉州市豐澤區(qū)西郊菜市場(chǎng)附近租房，以抽取“點(diǎn)水”形式多次通過(guò)電話(huà)接受陳某妹、郭某明的“六合彩”投注，共計(jì)人民幣2263340元，后再將陳某妹、郭某明的投注上報(bào)給被告人張某某，獲利（點(diǎn)水）人民幣67900.20元（2263340元×3％）。
3、2013年12月至2014年6月期間，被告人邱某某受被告人張某某雇傭，在永春縣五里街鎮(zhèn)埔頭村458號(hào)被告人張某某的家中幫助其進(jìn)行“六合彩”銷(xiāo)售記賬，約定每期報(bào)酬人民幣50元，累計(jì)記賬30期，銷(xiāo)售金額共計(jì)人民幣100000元，已領(lǐng)取報(bào)酬人民幣1000元。
被告人張某某、周某某、邱某某均于2014年9月16日被石獅市公安局抓獲歸案。2014年10月23日，永春縣公安局扣押被告人張某某的作案工具銀行卡1張、“六合彩”投注單（空白）20張、蘋(píng)果手機(jī)1部、筆記本電腦1臺(tái)。
在審理期間，本院委托永春縣司法局對(duì)被告人邱某某進(jìn)行審前社會(huì)調(diào)查。永春縣司法局出具調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)，評(píng)估意見(jiàn)為：建議對(duì)被告人邱某某適用社區(qū)矯正。
上述事實(shí)，被告人張某某、周某某、邱某某在開(kāi)庭審理過(guò)程中均無(wú)異議，且有被告人張某某、周某某及證人陳某妹、郭某明使用的銀行賬戶(hù)之間的匯款歷史流水明細(xì)賬單、轉(zhuǎn)賬資金明細(xì)，被告人周某某的辨認(rèn)筆錄及照片，證人陳某妹、郭某明、張某頂、莊某紅的證言，公安機(jī)關(guān)出具的檢查筆錄、扣押決定書(shū)、扣押筆錄、扣押清單及照片、查詢(xún)信息、抓獲經(jīng)過(guò)、工作說(shuō)明，永春縣司法局出具的調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)，被告人張某某、周某某、邱某某的戶(hù)籍證明等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
被告人張某某、周某某的辯護(hù)人均辯稱(chēng)，被告人張某某、周某某是利用香港“六合彩”的開(kāi)獎(jiǎng)結(jié)果接受投注，其行為不屬于未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票的行為，本案應(yīng)定性為賭博罪，不應(yīng)定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，利用“六合彩”進(jìn)行非法攬注猜碼牟利，達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，以該罪定罪處罰；未達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪定罪標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到司法解釋規(guī)定的賭博罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，以賭博罪定罪處罰。本案三被告人的涉案數(shù)額均達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪定罪標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。被告人張某某、周某某的辯護(hù)人提出本案應(yīng)定性為賭博罪，不應(yīng)定性為非法經(jīng)營(yíng)罪的辯護(hù)意見(jiàn)，理由不能成立，不予采納。
被告人周某某的辯護(hù)人辯稱(chēng)，被告人周某某在共同犯罪中起次要、輔助作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。經(jīng)查，被告人周某某為了營(yíng)利，在共同犯罪中行為積極，與被告人張某某的犯罪行為作用相當(dāng)，均應(yīng)認(rèn)定為主犯，不宜認(rèn)定為從犯，其辯護(hù)人提出應(yīng)認(rèn)定被告人周某某為從犯的辯護(hù)意見(jiàn)，理由不能成立，不予采納。
被告人周某某辯稱(chēng)，其是自己去派出所，其行為是自首。經(jīng)查，石獅市公安局鳳里派出所出具的工作說(shuō)明及被告人周某某在偵查階段的第一次供述均證實(shí)被告人周某某是于2014年9月16日在石獅市八七路某某煙酒行被石獅市公安局民警抓獲歸案，并不是自動(dòng)投案，故被告人周某某的到案行為不能認(rèn)定為自首。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人張某某、周某某、邱某某違反國(guó)家規(guī)定，非法銷(xiāo)售“六合彩”，擾亂市場(chǎng)秩序，其中被告人張某某的涉案數(shù)額為人民幣3359570元，被告人周某某的涉案數(shù)額為人民幣2263340元，均情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人邱某某的涉案數(shù)額為人民幣100000元，情節(jié)嚴(yán)重，三被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某某、周某某、邱某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立。被告人張某某、周某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的犯罪的涉案數(shù)額進(jìn)行處罰；被告人邱某某受被告人張某某雇傭，幫助其進(jìn)行“六合彩”銷(xiāo)售記賬并領(lǐng)取報(bào)酬，在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，依法予以從輕處罰。被告人張某某、周某某、邱某某歸案后均如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，庭審中又自愿認(rèn)罪，依法予以從輕處罰。被告人張某某、周某某的辯護(hù)人提出的應(yīng)對(duì)各自的被告人從輕處罰的上述同一辯護(hù)意見(jiàn)，理由成立，予以采納。綜合本案的性質(zhì)、情節(jié)和被告人邱某某的悔罪表現(xiàn)，可對(duì)被告人邱某某宣告緩刑，實(shí)行社區(qū)矯正。被告人張某某被公安機(jī)關(guān)扣押的作案工具銀行卡1張、“六合彩”投注單（空白）20張、蘋(píng)果手機(jī)1部、筆記本電腦1臺(tái)；被告人周某某的違法所得人民幣67900.20元；被告人邱某某的違法所得人民幣1000元，依法均應(yīng)予沒(méi)收。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第七十六條，第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人張某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年九個(gè)月，并處罰金人民幣200000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2020年6月15日止。）
二、被告人周某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年四個(gè)月，并處罰金人民幣80000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2020年1月15日止。）
三、被告人邱某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣4000元。
（緩刑考驗(yàn)期限從本判決確定之日起計(jì)算。）
四、被告人周某某的違法所得人民幣67900.20元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
五、被告人邱某某的違法所得人民幣1000元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
六、公安機(jī)關(guān)扣押的被告人張某某的作案工具銀行卡1張、“六合彩”投注單（空白）20張、蘋(píng)果手機(jī)1部、筆記本電腦1臺(tái)，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
上述罰金、違法所得限于本判決生效后十日內(nèi)繳納。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向福建省泉州市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判長(zhǎng)顏華忠
審判員楊德時(shí)
人民陪審員吳長(zhǎng)江
裁判日期
二〇一五年一月二十九日
書(shū)記員
書(shū)記員劉銀買(mǎi)
