江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院訴董某1、陳某2非法經(jīng)營二審案
【屬性標(biāo)簽】 最高法公報(bào)案例
【期 刊 號 】 《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2012年第2期（總第184期）
【裁判摘要】 利用“外掛”軟件“代練升級”從事非法經(jīng)營活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，屬于《中華人民共和國刑法》第二百二十五條中規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
審理法院： 南京市中級人民法院
案件類型： 刑事
案 由： 非法經(jīng)營罪
審理程序： 二審
審理經(jīng)過
江蘇省南京市江寧人民檢察院以被告人董某1、陳某2犯非法經(jīng)營罪向江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院提起公訴。
一審請求情況
起訴書指控：2006年以來，被告人董某1、陳某2在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中了解到利用非法“外掛”程序可以替游戲玩家代練升級并可以從中牟利，遂購買了數(shù)十臺電腦，申請了QQ號、銀行賬號、客服電話和電信寬帶，向他人購買“外掛”經(jīng)營代練升級。2006年9月至2007年春節(jié)，董某1、陳某2雇傭人員在其居住地，通過使用向他人購得的名為“小金魚”的“外掛”幫助《熱血傳奇》游戲玩家升級并牟利。2007年3月，董某1、陳某2又通過互聯(lián)網(wǎng)向他人購得名為“冰點(diǎn)傳奇”的“外掛”程序，以“土人部落”工作室的名義，雇傭員工在上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲中以80元／周、300元／月的價(jià)格幫助玩家使用“冰點(diǎn)傳奇”“外掛”程序代練升級，先后替1萬多個(gè)《熱血傳奇》游戲賬戶代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，接受來自全國各地游戲玩家匯入的資金人民幣1989308．6元。因董某1、陳某2使用的“冰點(diǎn)傳奇”“外掛”程序繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的客戶認(rèn)證功能喪失，從而干擾了《熱血傳奇》游戲的正常運(yùn)行。同時(shí)，又因破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的均衡和公平，引起了眾多游戲玩家的不滿和投訴，嚴(yán)重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。
一審答辯情況
被告人董某1辯稱：1．公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)基本屬實(shí)，但對指控的犯罪不能認(rèn)同。2．自己以前的供述把部分責(zé)任推到妻子被告人陳某2身上，其實(shí)陳某2到2007年4、5月份才知道自己使用“冰點(diǎn)傳奇”“外掛”。陳某2與自己去勞務(wù)市場僅僅是招保姆。
被告人董某1辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：公訴機(jī)關(guān)指控董某1構(gòu)成非法經(jīng)營罪證據(jù)不足、法律適用不當(dāng)。理由如下：1．非法經(jīng)營罪侵害的客體是國家對市場交易秩序的管理，而不能是對某一個(gè)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序的侵犯。公訴機(jī)關(guān)指控董某1行為的危害后果是干擾了熱血傳奇游戲的正常運(yùn)行，嚴(yán)重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，故指控董某1犯罪行為的危害后果與其指控的罪名是相互矛盾的。2．《刑法》第225條所規(guī)定的“違反國家規(guī)定”只能是國家關(guān)于市場交易秩序管理的有關(guān)規(guī)定，公訴人在法庭辯論中所提出的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》均不是國家關(guān)于市場交易秩序管理的法律法規(guī)，不能作為指控董某1構(gòu)成非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定。3．董某1的行為也不符合上述公訴人所提的上述三個(gè)法規(guī)中所稱的可構(gòu)成犯罪的行為。
被告人陳某2辯稱：自己當(dāng)時(shí)懷孕沒有參與被告人董某1的事情，公安機(jī)關(guān)提取的QQ聊天記錄不能證明自己參與，以前在公安機(jī)關(guān)供述參與是因?yàn)樾『偵聛?，為了能讓董?取保候?qū)?，就將此事攬到自己身上，但最后自己就說實(shí)話了。
被告人陳某2辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：指控陳某2參與非法經(jīng)營的證據(jù)不足，被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：1．本案定性錯(cuò)誤。非法經(jīng)營行為是一般違法行為還是構(gòu)成非法經(jīng)營罪，要以行為是否違反國家規(guī)定為平衡點(diǎn)。陳某2被指控的“代練升級”經(jīng)營行為不是我國法律、行政法規(guī)規(guī)定的需要經(jīng)過國家相關(guān)部門特別許可方可專營、專賣的物品，也不是法律、行政法規(guī)規(guī)定的需要限制買賣的物品。公訴人提及的相關(guān)法規(guī)均不是關(guān)于許可證制度或市場準(zhǔn)入制度的規(guī)定，因此陳某2沒有取得工商營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動(dòng)，僅僅違反了工商行政管理規(guī)定，不屬于犯罪行為?，F(xiàn)有的法律、行政法規(guī)也未規(guī)定破壞技術(shù)保護(hù)措施的行為屬于犯罪。公訴人也未提供任何法條依據(jù)證明本案已達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”。2．陳某2未實(shí)施非法經(jīng)營行為。陳某2于2007年2月懷孕，身體狀況不具備參與經(jīng)營的條件。購買設(shè)備、申請寬帶、開設(shè)銀行賬號、招聘及管理員工均由被告人董某1實(shí)施，陳某2未參與。兩被告人前后供述不一致，不能作為陳某2參與經(jīng)營的定案證據(jù)。
一審法院查明
江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院一審查明：
被告人董某1、陳某2在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中了解到利用非法“外掛”程序可以替游戲玩家“代練升級”并從中牟利，遂通過互聯(lián)網(wǎng)向他人(網(wǎng)名“拉哥”)購買名為“冰點(diǎn)傳奇”的“外掛”程序，并與該程序賣家“拉哥”協(xié)商合作利用“外掛”進(jìn)行游戲代練，由“拉哥”提供“外掛”程序，由二被告人負(fù)責(zé)代練及收費(fèi)。2007年3月以來，董某1、陳某2陸續(xù)購置了九十多臺電腦，申請了電信寬帶，并冒用“蔡紅”、“曾莉瓊”的身份辦理了銀行卡、客服電話，用于和游戲玩家聯(lián)系及收取代練費(fèi)。二被告人先后雇傭了十二名員工，在其居住的南京市江寧區(qū)麒麟街道綠色家園30幢2號家中以“土人部落工作室”的名義，不斷在盛大公司經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲中做廣告，以80元／周、300元／月等價(jià)格幫助游戲玩家使用“冰點(diǎn)傳奇”的“外掛”程序代練升級。董某1、陳某2將雇傭來的員工分成客服組和代練組利用“外掛”軟件“冰點(diǎn)傳奇”日夜經(jīng)營代練，并適時(shí)與“外掛”程序賣家“拉哥”聯(lián)系進(jìn)行版本升級，以對抗盛大公司游戲保護(hù)措施。至案發(fā)時(shí)止，已先后替1萬多個(gè)《熱血傳奇》游戲玩家的賬戶代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全國各地游戲玩家匯入的巨額代練資金，其二人僅通過戶名為“張五強(qiáng)”的銀行賬戶向“冰點(diǎn)傳奇”“外掛”程序賣家“拉哥”匯去的費(fèi)用就達(dá)130多萬元。
另查明，“土人部落工作室”的“外掛”--“冰點(diǎn)傳奇”是使用“外掛”程序直接連接游戲服務(wù)器，同一臺計(jì)算機(jī)可同時(shí)運(yùn)行多個(gè)“冰點(diǎn)傳奇”程序。利用“冰點(diǎn)傳奇”程序可同時(shí)登陸多個(gè)《熱血傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲賬號。該“外掛”程序通過游戲封包的加密與解密算法的破解、游戲指令與數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的篩查、游戲地圖文件的破解與轉(zhuǎn)換等方法，通過發(fā)送網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包攻擊、入侵游戲服務(wù)器，以達(dá)到增加和修改使用用戶游戲的參數(shù)數(shù)據(jù)庫里生存和成長的過程體驗(yàn)。該“外掛”程序修改了盛大公司《熱血傳奇》游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，幫助《熱血傳奇》游戲的使用用戶完成自動(dòng)化循環(huán)操作。因被告人董某1、陳某2使用的“冰點(diǎn)傳奇”“外掛”程序繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中正常的客戶認(rèn)證功能受損，從而干擾了《熱血傳奇》游戲的正常運(yùn)行，同時(shí)破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，嚴(yán)重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證人徐斌(卡哥)、江雨、苗長紅、秦宇、季薇、張宇征、金波、王靜、王漫、張小歡、陳研吉、胡波、鄭武、謝玉峰、張洪志、曾銳的證言；被告人董某1、陳某2的供述；新聞出版總署新出網(wǎng)證(滬)字002號互聯(lián)網(wǎng)出版許可證、國家版權(quán)局編號軟著登字第013925號計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書、盛大公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、文網(wǎng)文[2003]0002號網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證、增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、韓國Actoz Soft Co．Ltd公司授權(quán)委托書等書證；搜查筆錄、扣押物品清單、匯款通知書、取款憑條、銀行賬戶明細(xì)清單、視聽光盤、南京市公安局網(wǎng)絡(luò)警察支隊(duì)寧公網(wǎng)勘[2007]393號遠(yuǎn)程勘驗(yàn)檢查筆錄、寧公網(wǎng)勘[2007]403號電子證據(jù)檢查筆錄、刑事攝影照片、鑒定結(jié)論、發(fā)破案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
本案一審主要爭議焦點(diǎn)是：被告人董某1、陳某2的行為如何定性。
一審法院認(rèn)為
江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院一審認(rèn)為：
第一、“冰點(diǎn)傳奇”“外掛”軟件屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物。盛大公司所經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲是經(jīng)過國家版權(quán)局合法登記的游戲軟件，受國家著作權(quán)法的保護(hù)，被告人董某1、陳某2購買、使用的“冰點(diǎn)傳奇”“外掛”程序軟件在出版程序上沒有經(jīng)過主管部門的審批，違反了《出版管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在內(nèi)容上也破壞了《熱血傳奇》游戲軟件的技術(shù)保護(hù)措施，肆意修改盛大公司《熱血傳奇》游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，不僅違反了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，而且侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，被《出版管理?xiàng)l例》、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》所禁止，屬于最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條所規(guī)定的嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。
第二、被告人董某1、陳某2利用“外掛”軟件從事“代練升級”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。二被告人購買了電腦，聘用了工作人員，先后替1萬多名不特定人使用非法“外掛”程序進(jìn)行代練，并收取費(fèi)用，客觀上是對該非法“外掛”程序的發(fā)行、傳播，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
綜上，被告人董某1、陳某2以牟利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，也未獲得盛大公司許可和授權(quán)，將明知是破壞了他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品技術(shù)保護(hù)措施并修改他人游戲作品數(shù)據(jù)的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物--“外掛軟件”使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進(jìn)行有償代練經(jīng)營活動(dòng)，牟取了巨額非法利益，侵害了盛大公司的合法權(quán)益，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，具有嚴(yán)重社會危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，董某1起主要作用，是主犯。陳某2起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
據(jù)此，江寧區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六第一、四款，第二十七條、第七十二條、第六十四條及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，于2010年12月9日判決：
一、被告人董某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣160萬元；被告人陳某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣140萬元；
二、作案工具、非法所得予以沒收。
二審請求情況
董某1、陳某2不服一審判決，向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴，請求依法改判。
上訴人董某1的上訴理由是原審法院認(rèn)定上訴人構(gòu)成非法經(jīng)營罪適用法律錯(cuò)誤。
二審答辯情況
上訴人董某1辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：董某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及相關(guān)犯罪，董某1的行為不具有嚴(yán)重的社會危害性，不構(gòu)成犯罪。認(rèn)定董某1非法經(jīng)營的數(shù)額有誤，董某1匯給拉哥、卡哥的130余萬元中，有110萬元到120萬元是董某1替玩家購買盛大公司點(diǎn)卡的錢等，董某1收入中有很大一部分不是使用非法的“外掛”程序獲得的，應(yīng)區(qū)分董某1合法收入與非法收入。
上訴人陳某2及其辯護(hù)人的上訴理由、辯護(hù)意見為：陳某2當(dāng)時(shí)正在懷孕，認(rèn)定陳某2參與犯罪與事實(shí)不符；“外掛”代練不屬于出版行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；一審判決量刑過高，罰金過重，一審法院將130余萬元作為非法經(jīng)營金額的認(rèn)定有誤；盛大公司人員參與搜查，公安機(jī)關(guān)搜查程序違法。
二審開庭審理中，上訴人及其辯護(hù)人均未提出新證據(jù)。
出庭檢察員認(rèn)為：上訴人董某1、陳某2行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰；原判決非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定準(zhǔn)確；公安機(jī)關(guān)搜查程序合法，原審法院認(rèn)定犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)，程序合法，量刑適當(dāng)，建議維持原判。檢察員當(dāng)庭出示了南京市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)支隊(duì)2011年3月16日出具的情況說明。
本院查明
江蘇省南京市中級人民法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。
本案二審的爭議焦點(diǎn)是：無經(jīng)營主體資質(zhì)并利用“外掛”軟件“代練升級”的行為能否認(rèn)定為對“外掛”軟件的發(fā)行、傳播行為，進(jìn)而認(rèn)定為系非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)。
本院認(rèn)為
江蘇省南京市中級人民法院二審認(rèn)為：
“外掛”違法行為屬于非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)。且“外掛”程序系未獲得許可和授權(quán)，通過破壞他人合法出版并享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)，從而在游戲中獲取不正當(dāng)利益的作弊程序，非法侵入。鑒于“外掛”等行為對國內(nèi)游戲產(chǎn)業(yè)的侵害和對合法經(jīng)營秩序的危害，2003年12月，新聞出版總署等六部門亦聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》明確指出：“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊。“外掛”行為既侵害了著作權(quán)人、出版機(jī)構(gòu)以及游戲消費(fèi)者的合法權(quán)益，又?jǐn)_亂互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營的正常秩序。但原審對上訴人董某1、陳某2罰金刑量刑過重，應(yīng)予糾正。非法經(jīng)營罪判處罰金數(shù)額應(yīng)在違法所得一倍以上五倍以下，“違法所得數(shù)額”應(yīng)以“獲利數(shù)額”來認(rèn)定。根據(jù)陳某2在偵查階段的供述，及董某1向戶名為“張五強(qiáng)”的工商銀行卡匯款130余萬元購買“外掛充值點(diǎn)卡”的銀行賬務(wù)資料等書證，可確定董某1、陳某2收取玩家“代練款”150萬元，支付給上家“拉哥”點(diǎn)卡費(fèi)用130余萬元，從中獲利額近20萬元。
綜上，上訴人董某1、陳某2違反法律規(guī)定，且無經(jīng)營主體資格，未經(jīng)盛大公司許可和授權(quán)，非法將外掛軟件使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進(jìn)行有償性代練，牟取了巨額非法利益，嚴(yán)重侵害了市場管理和公平競爭秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。在共同犯罪中，董某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。陳某2起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，罪名準(zhǔn)確，對二上訴人主刑量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持；但罰金刑量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判。
據(jù)此，南京市中級人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項(xiàng)和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款，第二十七條、第七十二條、第六十四條及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，于2011年5月10日判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持南京市江寧區(qū)人民法院(2008)江寧刑初字第953號刑事判決第二項(xiàng)及第一項(xiàng)中對上訴人董某1、陳某2定罪及量刑主刑部分，即：被告人董某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年；被告人陳某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；作案工具、非法所得予以沒收。
二、撤銷南京市江寧區(qū)人民法院(2008)江寧刑初字第953號刑事判決對原審被告人董某1、陳某2的量刑附加刑部分，即被告人董某1判處罰金人民幣160萬元；被告人陳某2判處罰金人民幣140萬元。
三、上訴人(原審被告人)董某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣30萬元；上訴人(原審被告人)陳某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣20萬元。
本裁定為終審裁定。
