審理法院：長沙市雨花區(qū)人民法院
案 號：（2017）湘0111刑初734號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2018-01-22
審理經過
長沙市雨花區(qū)人民檢察院以長雨檢刑刑訴（2016）104號起訴書指控被告人徐某1犯非法經營罪，于2016年1月29日向本院提起公訴。本院于2016年12月23日作出刑事判決后，被告人徐某1不服并提起上訴，長沙市中級人民法院于2017年8月16日裁定將本案發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。長沙市雨花區(qū)人民檢察院另行指派公訴人蔣某出庭支持公訴。被告人徐某1到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
長沙市雨花區(qū)人民檢察院指控，2014年5月至2015年5月13日，被告人徐某1及陳明（已判刑）在長沙市雨花區(qū)洞井街道恒大城20棟1205號房間和28棟704號房間，雇傭盧某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、劉某4等人（均另案處理），指使上述人員冒充華泰證券投資公司員工向不特定股民撥打電話，謊稱近期打一只短線股票，能在3至5個交易日內獲利5%至15%，在股民購買所推薦的股票獲利后，被告人徐某1要求股民支付該股票獲利的40%。被告人徐某1及陳某分得贓款的70%，盧某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、劉某4等人分得贓款的30%。盧某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、劉某4等人每人每天向不特定股民撥打電話300次左右，共計10萬人次以上。被告人徐某1等人非法獲利人民幣327800元。
為證明上述事實，公訴機關提供筆記本等書證；證人盧某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、劉某4等人的證言；辨認筆錄；租房合同等證據。公訴機關認為，被告人徐某1違法國家規(guī)定，非法經營股票咨詢業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經營罪。被告人徐某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯。應依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款的規(guī)定處罰。
一審答辯情況
被告人徐某1對公訴機關指控的事實和罪名無異議。
本院查明
經審理查明，2014年5月，被告人徐某1為購買房屋，產生利用投資公司名義騙客戶炒股賺錢的犯意，后又搜集“股民營銷話術”等資料和購買股民電話號碼約10萬個。
2014年5月至2015年5月13日，被告人徐某1及陳明（已判刑）先后租用長沙市雨花區(qū)洞井街道恒大城20棟1205號房間和28棟704號房間，先后雇傭盧某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、劉某4等人，購買電話卡，指使上述人員冒充江蘇華泰證券有限公司員工向不特定股民即被害人撥打電話，謊稱近期將操作一支內幕短線股票，能在3至5個交易日內獲利5%至15%，在被害人購買所推薦的股票獲利后，被告人徐某1要求被害人支付該股票獲利的40%。被害人邱某、傅某、劉某1等人先后向被告人徐某1及陳某賬戶匯款不同金額。被告人徐某1及陳某分得贓款的70%，盧某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、劉某4等人分得贓款的30%。以上述方式，被告人徐某1等人非法獲利人民幣229800元，其中騙取被害人邱某人民幣1400元、被害人傅某人民幣2400元、被害人劉某1人民幣6500元、被害人丁某人民幣6000元、被害人陸某人民幣125000元、被害人劉某2人民幣5300元、被害人成某人民幣6700元、被害人荊某人民幣11300元、被害人孟某人民幣6000元、被害人辛某人民幣5600元、被害人劉某3人民幣7600元、被害人朱某人民幣27600元、被害人張某人民幣5500元、被害人于某人民幣4000元、被害人許某人民幣8900元。
案發(fā)后，公安機關扣押被告人徐某1贓款人民幣18700元及電腦、無線路由器、電話機等作案工具。
本院認為
本案在審理過程中，被告人徐某1所在基層組織具函表示愿意對其進行社區(qū)矯正。
證明上述事實的證據有：
1、抓獲經過材料，證明被告人徐某1于2015年5月13日被公安民警抓獲的事實。
2、被害人邱某、傅某、劉某1、丁某、陸某、劉某2、成某、于某、張某、朱某、荊某、孟某、劉某3、辛某、許某等人的報案記錄、立案決定書等書證，證明被告人徐某1等人騙取他人財物的事實。
3、被告人徐某1及陳某銀行卡賬戶交易明細、轉賬記錄等書證，證明被告人徐某1等人利用其銀行卡從各被害人處接收贓款的事實。
4、培訓資料、股民電話號碼等書證，證明被告人徐某1等人所使用的作案工具的內容。
5、電話機、無線路由器、臺式電腦照片等物證，證明被告人徐某1等人所使用的作案工具的外部特征。
6、房屋租賃合同等書證，證明被告人徐某1租用長沙市雨花區(qū)洞井街道恒大城28棟704號房間的事實。
7、湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004刑初347號《刑事判決書》及《刑事裁定書》，湖北省漢江中級人民法院（2017）鄂96刑終206號《刑事裁定書》，證明同案犯陳明因本案同一事實被湖北省仙桃市人民法院以詐騙罪判處刑罰，后經湖北省漢江中級人民法院維持原判的事實。
8、證人譚某的證言，證明其2015年3月將長沙市雨花區(qū)洞井街道恒大城28棟704號房間出租給被告人徐某1及陳某的事實。
9、證人盧某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、劉某4等人的證言，分別陳述受被告人徐某1及陳某的指使，冒充江蘇華泰證券有限公司員工向不特定股民即被害人撥打電話，謊稱近期將操作一支內幕短線股票，能在3至5個交易日內獲利5%至15%，在被害人購買所推薦的股票獲利后，要求被害人支付該股票獲利的40%獲取非法利益的事實。
10、被害人邱某、傅某、劉某1、丁某、陸某、劉某2、成某、于某、張某、朱某、荊某、孟某、劉某3、辛某、許某的陳述，分別陳述接到自稱是華泰證券公司工作人員的電話，稱推薦內幕消息股票，保證可以賺錢，盈利后四六分成，后向被告人徐某1或陳某等人賬戶匯款，被騙不同金額財物的事實。
11、被告人徐某1的供述，其在公安機關偵查階段供述2014年5月，為購買房屋，產生利用投資公司名義騙客戶炒股賺錢的犯意，后又搜集“股民營銷話術”等資料和購買股民電話號碼約十萬個。先后租用長沙市雨花區(qū)洞井街道恒大城20棟1205號房間和28棟704號房間，先后雇傭盧某、王某、尹某2涂某、熊某、夏某、劉某4等人，購買電話卡，指使上述人員冒充江蘇華泰證券有限公司員工向不特定股民即被害人撥打電話，謊稱近期將操作一支內幕短線股票，能在3至5個交易日內獲利5%至15%，在被害人購買所推薦的股票獲利后，要求被害人支付該股票獲利的40%獲取非法利益的事實。
12、被告人徐某1的身份及現(xiàn)實表現(xiàn)材料，證明其身份情況及之前未受刑罰處罰的事實。
以上證據，經當庭質證，均予核實，本院均予確認。
本院認為，被告人徐某1以非法占有為目的，結伙他人采用冒充證券公司員工等虛構事實的手段，騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構成詐騙罪，應予處罰。公訴機關指控的犯罪事實成立，本院予以支持，但公訴機關指控被告人徐某1構成非法經營罪，本院認為，首先，所謂非法經營罪，是指自然人或者單位違反國家規(guī)定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。沒有違反國家規(guī)定，即使存在非法經營的行為，也不得認定為本罪。《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（三）項規(guī)定，“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的”屬于非法經營罪的情形之一，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會關于整治非法證券活動有關問題的通知》中對涉嫌非法經營罪的非法經營證券活動予以細化規(guī)定，對于中介機構非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法經營罪論處。結合本案，被告人徐某1等人并沒有經營證券業(yè)務，將電話薦股和提供信息的行為定性為經營證券業(yè)務沒有明確的法律規(guī)定。其次，被告人徐某1以非法占有為目的，伙同他人冒充證券公司從業(yè)人員，通過撥打電話的方式向他人推薦股票，被害人信以為真并按照被告人徐某1等人的推薦予以操作，并誤將股票自身走勢規(guī)律所產生的盈利歸功于被告人徐某1等人的推薦，從而將本應全部屬于自己的盈利中的一部分分給被告人徐某1等人，其行為符合詐騙罪的犯罪構成要件，公訴機關該項指控，本院不予支持。被告人徐某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應當按照其參與的全部犯罪處罰。被告人徐某1能如實供述自己的罪行，其所在基層組織具函表示愿意對其進行社區(qū)矯正，依法可從輕處罰并適用緩刑。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，第六十七條第三款，第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人徐某1犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元（已繳納）；
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。
二、沒收已被公安機關扣押的被告人徐某1贓款人民幣18700元及電腦、無線路由器、電話機等作案工具。責令被告人徐某1退賠被害人邱波經濟損失款人民幣1400元、被害人傅建德經濟損失款人民幣2400元、被害人劉峰經濟損失款人民幣6500元、被害人丁鋼強經濟損失款人民幣6000元、被害人陸榮其經濟損失款人民幣125000元、被害人劉瑗經濟損失款人民幣5300元、被害人成進經濟損失款人民幣6700元、被害人荊美玲經濟損失款人民幣11300元、被害人孟維華經濟損失款人民幣6000元、被害人辛順粉經濟損失款人民幣5600元、被害人劉杰經濟損失款人民幣7600元、被害人朱順生經濟損失款人民幣27600元、被害人張家貝經濟損失款人民幣5500元、被害人于曉光經濟損失款人民幣4000元、被害人許斌經濟損失款人民幣8900元。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向湖南省長沙市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長楊勇
人民陪審員于育梅
人民陪審員胡南
裁判日期
二〇一八年一月二十二日
書記員
書記員黃聽紅
