作者：康云?王海龍 來源：檢察日報
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，自首中的自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。據(jù)此，自動投案的時間臨界點應是在首次受到訊問、被采取強制措施之前。這是否意味著自動投案僅限于刑事立案之后的投案行為，對于刑事立案之前的投案行為如何評價？
實踐檢視：立案制度帶來的投案認定困境
根據(jù)刑訴法第112條規(guī)定，經(jīng)審查認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，有管轄權(quán)的偵查機關(guān)才會予以刑事立案。由于立案標準是嚴格的實質(zhì)審查標準，有的案件達到刑事立案標準需要調(diào)查過程。如故意傷害案以被害人傷情是否構(gòu)成輕傷以上程度為立案依據(jù)，數(shù)額較大的盜竊案以財物價格認定結(jié)論為刑事立案依據(jù)等，從立案前的調(diào)查活動到?jīng)Q定是否立案必然持續(xù)一定時間，該時間段內(nèi)對“行為”的法律評價可能為行政違法，待刑事立案的條件滿足時再正式啟動刑事偵查程序。由于理論界和實務界對于刑事立案前調(diào)查行為的性質(zhì)有不同認識，如果行為人存在多次到案行為，而且分別發(fā)生在行刑銜接的不同階段，以哪一到案行為為準評價行為人的到案性質(zhì)將出現(xiàn)同案不同質(zhì)的認定困境。
情形一：行為人在案發(fā)后基于自愿主動投案，偵查機關(guān)先以行政違法立案，行為人未被采取強制措施，僅對其進行了相關(guān)詢問，詢問結(jié)束后讓其回家等待，后案件以刑事立案，偵查人員通過電話傳喚行為人到案。
情形二：行為人案發(fā)后自愿主動投案，偵查機關(guān)先以行政違法立案，行為人未被采取強制措施，后案件以刑事立案，行為人在首次投案后逃跑，偵查人員在刑事立案后將其抓獲歸案。
情形三：行為人案發(fā)后自愿主動投案，偵查機關(guān)先以行政違法立案，行為人未被采取強制措施，后案件以刑事立案，偵查人員直接將嫌疑人從家中帶至辦案場所并宣布拘留，或偵查人員在刑事立案后直接對嫌疑人進行上網(wǎng)抓逃。
情形四：行為人案發(fā)后被動到案，由于證據(jù)未達刑事立案標準，偵查機關(guān)未對其采取強制措施，先以行政違法立案，后案件以刑事立案，行為人經(jīng)偵查人員電話傳喚到案。
情形五：行為人在案發(fā)后被動到案，由于證據(jù)情況未達刑事立案標準，偵查機關(guān)未對行為人采取強制措施，先以行政違法立案，案件以刑事立案后，偵查人員當面?zhèn)鲉拘袨槿酥赁k案場所并對其采取強制措施或直接將其抓獲歸案。
對于刑事立案前后到案行為的主動性、自愿性一致（如情形一）或自始至終屬于被動到案的情形（如情形五），實踐中在認定是否屬于自動投案時比較容易把握。但若行為人在刑事立案前后的到案行為體現(xiàn)的主動性或自愿性不一致（如情形二、四），或刑事立案前自動投案而刑事立案后已喪失自動投案空間（如情形三），能否認定自動投案就會出現(xiàn)不同的聲音，若不明確以何次到案行為為準，將影響自首的認定。
制度溯源：立案制度對自動投案無實質(zhì)影響
刑事立案制度是我國刑事訴訟中獨立的、必經(jīng)的程序，是刑事訴訟活動啟動的標志，我國的偵查啟動模式屬于程序型啟動模式，是為明確立案職權(quán)歸屬、制約偵查權(quán)的隨意擴張而作出的程序性選擇。具體而言，刑事立案制度的主要功能在于開啟、授權(quán)偵查，過濾不應當進行刑事追訴的案件，明確未經(jīng)合法授權(quán)（立案）不能對公民、法人或組織擅自進行偵查，以避免限制人身、財產(chǎn)權(quán)利的刑事偵查手段、強制措施向社會生活的肆意擴張，進而保障人權(quán)。而國外的刑事偵查活動并非一概設有刑事立案這一啟動程序，很多國家的偵查活動從發(fā)現(xiàn)犯罪信息就已經(jīng)啟動，訴訟活動的啟動標志是事實性行為（偵查活動），而非立案式的制度性行為，其將類似我國刑事立案前的調(diào)查行為界定為有別于強制偵查活動之外的任意偵查活動，通過配套司法審查等制度來實現(xiàn)我國立案制度所發(fā)揮的案件過濾功能以及由此產(chǎn)生的保障公民不受不適當追訴的價值。實際上，刑事立案作為靜態(tài)的控權(quán)制度，只具有程序上的意義，而不具有證明或確認犯罪的實質(zhì)功能，其在一定程度上提高了采取強制措施、強制性偵查手段的門檻，但同時也模糊了立案前調(diào)查活動的屬性，這也是學界對立案前調(diào)查活動頗有爭議的癥結(jié)所在。
就該制度以立案程序化的形式來實現(xiàn)約束偵查權(quán)濫用的設置初衷來看，其控權(quán)功能主要針對的是掌握公權(quán)力的偵查機關(guān)。而從制度于刑事訴訟體系的從屬性上講，立案制度應以保障人權(quán)和懲罰犯罪并重的主旨為統(tǒng)領(lǐng)，其立意既是對懲罰犯罪程序的明確，同時更側(cè)重于保障人權(quán)，所保障的權(quán)利是未經(jīng)授權(quán)不被偵查活動隨意侵擾的私權(quán)利，雖未直接體現(xiàn)為對行為人投案與否的求輕量刑權(quán)的保障，但若出現(xiàn)制度與行為人權(quán)利發(fā)生相關(guān)的情形，亦應為有利于行為人的關(guān)聯(lián)。因此，刑事立案不應成為行為人到案行為在刑法層面評價為主動或被動的臨界點，亦非認定行為人屬于自動投案與否所要考量的實質(zhì)要素。
認定思路：回歸對自動投案實質(zhì)要件的審查
司法實踐表明，刑事立案程序?qū)λ痉ㄈ藛T認定自動投案容易造成認識困惑：一是定性困惑，自動投案作為刑罰論的討論范疇，其是否要求所投之“案”必須為刑事案件容易產(chǎn)生疑問；二是邏輯困惑，刑事立案體現(xiàn)案件在刑事訴訟中的進程，當行為人在刑事立案前后的兩次或多次到案行為都能體現(xiàn)投案意愿時，立案制度下認定自動投案將會面臨投案時間越早越好，還是面對更重的法律不利后果仍能選擇投案更符合自愿性、主動性的判斷問題。
既然立案制度并非影響自動投案的實質(zhì)因素，那么解答這些疑問必然要回歸到自動投案的本質(zhì)和構(gòu)成要件上去審查。自動投案是行為人主動將自己交予國家追訴并接受懲罰的行為，是個體基于趨利避害、追求從輕處罰的本能表現(xiàn)，表明其放棄敵對立場并向國家作出妥協(xié)；而國家層面對行為人的妥協(xié)也并非固執(zhí)堅持原有處罰力度，考慮到自動投案有利于分化和瓦解犯罪分子，提高案件偵破率、加快訴訟程序、節(jié)省司法資源，盡快完成國家懲罰犯罪人的職責及實現(xiàn)被害人及其家屬的報應愿望，也會給予相應的“優(yōu)惠”，而對行為人從輕處罰，所以自動投案（自首）的本質(zhì)就是國家與個人之間的妥協(xié)和互利。
自動投案是行為人在刑罰層面求輕量刑的私權(quán)利，而刑事立案是國家控制公權(quán)力濫用的制度設計，二者實質(zhì)并無制約關(guān)系，后者不應對前者產(chǎn)生干擾，故行為人所投之“案”不能限于司法視角的“刑事案件”。當行為人在刑事立案前后均有到案行為，但兩次到案行為體現(xiàn)的投案主動性、自愿性不一致時，判斷其是否屬于“自動投案”，在回歸對自動投案實質(zhì)和構(gòu)成要件分析的同時，應本著有利于行為人的原則，將行為人所投之“案”及于含調(diào)查階段在內(nèi)的整個訴訟流程。具體而言：
一是自動投案的主動性、自愿性應始終如一，只有部分妥協(xié)行為無法認定自動投案。如果行為人在刑事立案前的投案行為符合自動投案的條件，但其在立案之后選擇逃避偵查，系被抓獲歸案（如情形二），那么這種投案的自主性或說“妥協(xié)”就是不徹底的，在實質(zhì)上并未匹配自動投案對應的價值目標，因而無法認定為自動投案。
二是對于刑事立案前自動投案，刑事立案后不存在逃避偵查的行為，僅因偵查活動開展的方式喪失了自主投案空間（如被現(xiàn)場傳喚或拘傳）的情形（如情形三）應予以區(qū)別對待。承上文分析，刑事立案制度所發(fā)揮的控權(quán)功能主要是為了制約偵查權(quán)（公權(quán)力）的濫用，而自動投案實為行為人在犯罪后為求得較輕量刑的私權(quán)利，除非私權(quán)利本身存在缺陷（刑事立案后改變投案意愿），否則對公權(quán)力加以限制的制度設計不應對私權(quán)利的主張造成實質(zhì)影響。對于刑事立案前自動投案、立案后未逃避偵查但喪失投案空間的犯罪嫌疑人，分析其投案的主動自愿性時，應回溯其在刑事立案前的投案行為據(jù)以判斷是否屬于自動投案，否則自動投案的認定將完全依賴于刑事立案之后偵查活動如何開展，出現(xiàn)公權(quán)力對私權(quán)利的侵蝕。
三是立案前被動到案的行為人在立案后主動將自己置于司法機關(guān)的控制，符合自動投案時間和空間條件的應認定為自動投案。換言之，到案行為發(fā)生在犯罪之后，行為人首次被動到案雖不具備投案的主動性和自愿性，但由于立案前調(diào)查過程中的案件尚未達到刑事立案標準，立案前未被采取強制措施的行為人又重新獲得投案的時間和空間（如情形四），即雖被發(fā)覺但在尚未受到訊問或被采取強制措施之前投案，而且行為人的人身未因涉嫌犯罪被控制而是處于自由狀態(tài)，具備“能逃而不逃”的客觀空間，則表明行為人在明知其行為將受到刑事追訴的不利情形下仍愿意投案，投案意志的積極程度雖不及未被發(fā)覺時自動投案的意愿強烈，但也是主動將自己交予國家追訴而作出的妥協(xié)，應予以法律上的積極評價。
（作者單位：北京市順義區(qū)人民檢察院、北京市順義區(qū)人民法院）
