刑事審判參考（2025.10第144輯）
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[第1666號]蔣某某開設(shè)賭場案-查獲犯罪現(xiàn)場時，行為人因線索不足而被釋放， 后被通緝時自動歸案的，如何定性
二、主要問題
查獲犯罪現(xiàn)場時，行為人因線索不足而被釋放，此后因該犯罪被通緝時自動歸案的，如何定性?
三 、裁判理由
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 (法釋〔1998〕8號，以下簡稱《解釋》)第一條規(guī)定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑 人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民 檢察院或者人民法院投案。該條同時列舉了七種可以視為自動投案的情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》(法發(fā) 〔2010〕60號，以下簡稱《意見》)第一條進一步豐富了自動投案的外 延，為司法實踐提供參考依據(jù)和裁判指引。盡管前述規(guī)定較為明確，但由于現(xiàn)實情況較為復(fù)雜，對自動投案的認定仍會出現(xiàn)爭議和分歧。本案審理過程中，對被告人蔣某某的行為是否構(gòu)成自動投案，進而認定為自首，有兩種意見。
第一種意見認為，被告人蔣某某雖然在被網(wǎng)上追逃期間主動投案， 但因曾在賭博現(xiàn)場被查處，不再具有自動投案的可能性，即使如實供述了自己的罪行，亦不應(yīng)認定為自首。
第二種意見認為，公安機關(guān)在查獲賭博現(xiàn)場時，未將蔣某某確定為犯罪嫌疑人，在排查階段未對其訊問或采取強制措施，蔣某某具有是否置于司法機關(guān)控制之下的自主選擇，根據(jù)《解釋》第一條中“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的……應(yīng)當視為自動投案”的規(guī)定，應(yīng)認定蔣某某構(gòu)成自首。
我們同意第二種意見，具體分析如下。
(一)被告人因形跡可疑在現(xiàn)場被查獲時，尚未被認定為犯罪嫌疑人
《意見》第一條第二款規(guī)定：“罪行未被有關(guān)部門、司法機關(guān)發(fā)覺， 僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應(yīng)當視為自動投案，但有關(guān)部門、司法機關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認定為自動投案?！币罁?jù)前述規(guī)定，現(xiàn)場查獲后，行為人交代犯罪事實時僅系形跡可疑的，成立自首； 反之，行為人具有犯罪嫌疑，此時再如實交代犯罪事實的，則喪失自動投案的條件，不再認定為自首。據(jù)此，被告人在現(xiàn)場被查獲時，屬于形跡可疑抑或犯罪嫌疑，對認定自動投案尤為重要。
通常認為，形跡可疑與犯罪嫌疑均為主觀判斷，區(qū)別主要在于產(chǎn)生懷疑的根據(jù)、對證據(jù)和線索的要求程度以及在刑事追訴過程中的意義不同?！缎淌聦徟袇⒖肌返?44號指導(dǎo)案例張某元故意殺人案和第704號指導(dǎo)案例劉某華搶劫案等，均持前述觀點。具體而言，形跡可疑指行為人的舉動、神色等異常，僅憑辦案人員的經(jīng)驗和直覺，判斷行為人可能存在違法犯罪的行為，如看到民警撒腿就跑或者神情慌張。形跡可疑有兩種情況： 一是司法機關(guān)尚未掌握行為人犯罪的任何線索、證據(jù)，僅憑行為人的異常特征，判斷行為人可能存在違法犯罪行為。在日常的交通要道、廣場巡邏，常能發(fā)現(xiàn)此類人員。此處的“可疑”是泛化的。二是司 法機關(guān)雖已掌握了一定的證據(jù)或線索，明確了具體案件的偵查方向，偵辦過程中發(fā)現(xiàn)行為人的表現(xiàn)不正常，引人生疑，但尚不足以通過現(xiàn)有證據(jù)確定其為犯罪嫌疑人。此處的“可疑”具有一定的針對性。犯罪嫌疑則是指偵查人員憑借一定的事實根據(jù)或者證據(jù)支撐，依靠經(jīng)驗法則和邏輯推理，合理懷疑行為人與某起案件有關(guān)聯(lián)及作案的可能。例如，目擊證人直接指認行為人為作案人，從而在行為人與具體犯罪之間建立起直接、明確、緊密的聯(lián)系，此時行為人的形跡可疑則轉(zhuǎn)為犯罪嫌疑。鑒于此，《意見》規(guī)定，接受盤問時，當場被搜出與犯罪有關(guān)的物品后才交代犯罪事實的，不能視為自動投案。確定行為人有了犯罪嫌疑，則可以采取相應(yīng)的刑事強制措施。
本案中，公安機關(guān)接他人報警稱有人賭博后出警，當場查證了涉嫌賭博的治安違法事實，隨即將在場的30余人口頭傳喚至公安機關(guān)接受調(diào)查。調(diào)查中，被告人蔣某某自述其聽聞賭博消息而來，因賭博金額較小，未實際參與賭博，辦案民警遂將蔣某某釋放。由此可見，公安機關(guān)在出警現(xiàn)場時，僅掌握他人涉嫌賭博的治安違法事實，并未掌握能夠?qū)⑹Y某某與開設(shè)賭場犯罪關(guān)聯(lián)起來的證據(jù)或線索。之后，公安民警基于生活常識和職業(yè)習(xí)慣判斷，包括蔣某某在內(nèi)的所有在場人員形跡可疑，遂全部帶回公安機關(guān)接受排查。該行為屬于辦理他人涉嫌賭博治安違法案件的行政職能行為，有別于偵破開設(shè)賭場案中對犯罪嫌疑人的現(xiàn)場抓捕行為。 同時，公安機關(guān)對蔣某某進行的詢問僅是一般性排查詢問，并非將蔣某某作為犯罪嫌疑人展開的針對性刑事訊問。
(二)被告人因形跡可疑接受排查詢問時，沒有主動交代自己的罪行，并不當然喪失自動投案的機會
《意見》明確，在司法機關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的，視為自動投案。雖然司法實踐中通常否定現(xiàn)場抓獲的犯罪嫌疑人構(gòu)成自首，但并未規(guī)定形跡可疑者因被司法機關(guān)從犯 罪現(xiàn)場帶走不予認定為自動投案，亦未規(guī)定一般性排查詢問中沒有供認犯罪事實則喪失自動投案的機會。換言之，認定某一行為是否屬于自動投案，應(yīng)當嚴格遵守現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，不能改變自動投案的客觀事實。如果行為人因形跡可疑被盤問、教育時，能夠作出“合理”解釋，消除司法機關(guān)的懷疑，司法機關(guān)主動釋放行為人，此情形與犯罪事實未被司法機關(guān)發(fā)覺在實質(zhì)上具有相同的法律效果。此時，被司法機關(guān)釋放而逃跑的行為人，在以后被通緝、追捕過程中，仍然具有自動投案的可能性。
本案中，被告人蔣某某面對公安機關(guān)初次盤問時，未主動交代罪行，而是采取撒謊的方式逃避偵查，但畏罪心理是人性使然，符合趨利避害的人之常情。司法機關(guān)不能以詢問時或盤問、教育后主動交代犯罪 事實的，應(yīng)當視為自動投案，進而反向推定，認為在詢問時未第一時間交代自己罪行的，均不能被視為自動投案。蔣某某接受排查詢問時，陳述的“聽聞賭博消息而來，因賭博金額較小，未實際參與賭博”的辯解具有合理性。蔣某某在未被公安機關(guān)認定為犯罪嫌疑人并實際控制的情況下，通過撒謊的方式離開公安機關(guān)，有別于被司法機關(guān)實際控制后的脫控行為，其行為本質(zhì)更符合犯罪后因未被實際控制而偽裝逃離現(xiàn)場的行為。
(三)被告人投案具有主動性和自愿性，符合法律關(guān)于自動投案的規(guī)定
自動投案是主觀見之于客觀的行為，實質(zhì)要件為主動、自愿?？陀^ 上，要求行為人在人身自由未受限制的情況下，自愿將自己置于有關(guān)部 門、司法機關(guān)控制之下；主觀方面，要求投案具有接受司法審查與裁判 的意愿。倘若行為人喪失人身自由，沒有選擇的空間和余地，則無自動 投案的前提。例如，犯罪分子作案后，因遭到周圍群眾圍堵被迫留在現(xiàn) 場的，不能認定其具有投案的主動性、自愿性。如實供述是投案意愿的 直接反映，雖然刑法通說認為，自動投案不要求特定動機，但是，倘若 投案之后拒絕供述，則無法認定具有接受司法審查的意愿，此時亦不能 認定為自動投案。
本案中，公安機關(guān)通過后續(xù)偵查，確定了蔣某某涉嫌犯開設(shè)賭場罪， 進而進行網(wǎng)上追逃，蔣某某具有逃避偵查的時間和空間條件，具有選擇 是否到案的自由意志。此時，蔣某某放棄對抗立場，自愿將個人置于司 法機關(guān)控制之下，雖然投案意愿不及未被認定為犯罪嫌疑人時自動投案 的意愿強烈，但其主動將自己交付國家追訴的客觀行為，實質(zhì)減少了用 于消除反抗和對立、維護社會秩序穩(wěn)定的司法成本投入，亦符合自動投 案的時間節(jié)點要求，且到案后蔣某某及時供述，體現(xiàn)了投案的主動性和自愿性，因而應(yīng)給予法律上的積極、正面評價。
綜上所述，被告人蔣某某在接受公安機關(guān)排查詢問時，雖沒有如實 供述，但后續(xù)在被網(wǎng)上追逃期間主動投案，如實供述了自己的罪行，符 合自首要件。不過，鑒于蔣某某被現(xiàn)場查獲后，為逃避法律責(zé)任，故意 隱瞞自己參與開設(shè)賭場的事實，相較于犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司 法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關(guān)投案的典型情形，認罪、悔罪的徹底 性和堅決性有所不同，且客觀上造成一定程度的司法資源浪費，故對蔣 某某處罰的從寬幅度需從嚴把握。
(撰稿：重慶市第二中級人民法院田 丹
重慶市巴南區(qū)人民法院何仕林
重慶市巫山縣人民法院陳方玲
審編：最高人民法院刑事審判第三庭 鹿素勛)
