刑事審判參考（2025.12第145、146輯）
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[第1691號]王某華非法持有毒品案-曾經(jīng)持有數(shù)量較大以上的毒品但未查獲毒品實物的，能否認(rèn)定為非法持有毒品罪并累計毒品數(shù)量
二、主要問題
(1)非法持有毒品罪是否僅限于被查獲毒品的情形，對于曾經(jīng)持有數(shù)量較大以上的毒品但辯稱已被吸食或者銷毀的情形，能否認(rèn)定非法持有毒品罪?
(2)曾經(jīng)多次非法持有毒品的數(shù)量能否累計?
三 、裁判理由
最高人民法院2015年印發(fā)的《武漢會議紀(jì)要》對持有毒品“被查獲 ”的情形認(rèn)定為非法持有毒品罪的情形作了規(guī)定,但對于“ 曾經(jīng)持有毒品 ”而未查獲實物的情形能否定罪未作出明確規(guī)定。對此，刑法理論與實務(wù)部門都存在意見分歧。
就本案而言，被告人王某華先后兩次購得共計80克甲基苯丙胺，其中第一次購得的50克甲基苯丙胺據(jù)供述已經(jīng)被其吸食，第二次購得的30克甲基苯丙胺在公安機關(guān)前來抓捕時大部分被其沖入馬桶，僅查獲2.79克 。對于辯稱已經(jīng)被吸食掉及銷毀的毒品，能否計入非法持有毒品的數(shù)量，案件審理過程中存在意見分歧。
第一種意見(反對意見)認(rèn)為 ，非法持有毒品罪懲罰的是一種現(xiàn)實的持有狀態(tài)，如果行為人已經(jīng)將毒品吸食或銷毀，對社會的危害就不復(fù)存在，失去了懲罰的必要性； 而且吸毒者持有過的毒品數(shù)量累計起來很容易達(dá)到數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)，如果懲罰曾經(jīng)持有毒品，打擊面明顯過寬 。故非法持有毒品的數(shù)量只能是被查獲的毒品數(shù)量， 已經(jīng)被吸食或銷毀、未查獲實物的毒品不應(yīng)計算在內(nèi) 。本案僅查獲2.79克毒品，未達(dá)到數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)，被告人的行為不構(gòu)成非法持有毒品罪。
第二種意見(肯定意見)認(rèn)為，查獲毒品實物是實踐中的常見情形，但并非認(rèn)定非法持有毒品罪的必要條件， 只要在案證據(jù)能夠證明行為人曾經(jīng)持有過數(shù)量較大以上的毒品，即使未查獲毒品實物的， 一般也可以認(rèn)定為非法持有毒品罪 。本案證據(jù)能夠證明被告人曾經(jīng)先后兩次購買毒品，且每次均達(dá)到了數(shù)量較大以上，可以累計毒品數(shù)量，并根據(jù)該數(shù)量(80克)以非法持有毒品罪定罪處罰。
我們原則上同意第二種意見，具體分析如下。
( 一)未查獲毒品實物 ，但在 案證據(jù)足以證實行為人曾經(jīng)持有數(shù)量較大以上毒品的 ，通?？蓳?jù)此數(shù)量認(rèn)定是否構(gòu)成非法持有毒品罪
首先，從社會危害性看，有觀點認(rèn)為，非法持有毒品罪的危害在于行為人持有毒品這一事實狀態(tài)，以及這種狀態(tài)對社會的潛在危險性。當(dāng)行為人已經(jīng)將毒品吸食或轉(zhuǎn)移，則其非法持有的狀態(tài)已經(jīng)結(jié)束，對社會的潛在危險性不復(fù)存在，也就沒有必要再定罪處罰。我們認(rèn)為，上述觀點值得商榷。盡管吸毒作為一種自損行為不構(gòu)成犯罪，但吸毒者需要持有毒品，當(dāng)其持有的毒品數(shù)量較大時，已經(jīng)觸犯了非法持有毒品罪，這是一種既成事實，并不因毒品不復(fù)存在就發(fā)生改變；更重要的是，在未查獲毒品的情形中，毒品雖有可能被行為人吸食，但也有可能被其藏匿或轉(zhuǎn)移甚至被販賣，對人體健康或社會已經(jīng)造成損害或者將會造成損害，仍具有社會危害性。
其次，從訴訟證明的角度看，非法持有毒品罪作為走私、販賣、運輸、制造毒品罪的兜底罪名，所承擔(dān)的是“堵漏 ”功能。也就是說，針對被查獲的毒品，能夠證明持有者是以走私、販賣為目的的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣毒品罪定罪處罰。只有在確實難以查證的情況下，為了防止犯罪分子逃脫懲罰，才退而求其次，認(rèn)定為非法持有毒品罪。因此，非法持有毒品罪在證明標(biāo)準(zhǔn)上與走私、販賣、運輸、制造毒品罪有一定區(qū)別。從司法實踐來看，在認(rèn)定走私、販賣、運輸、制造毒品罪時，即使未查獲毒品實物，但在其他證據(jù)充分的情況下仍然可以認(rèn)定。既然認(rèn)定上述性質(zhì)更嚴(yán)重的犯罪都不要求查獲毒品實物，那么認(rèn)定作為“兜底堵漏 ”罪名的非法持有毒品罪，也就不應(yīng)將查獲毒品實物作為必要條件，否則便難以發(fā)揮“堵漏 ”之罪的功能。
最后，最高人民法院2023年印發(fā)的《昆明會議紀(jì)要》 明確規(guī)定： “根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定被告人實施了毒品犯罪，但未查獲毒品實物的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)在案證據(jù)依法認(rèn)定毒品數(shù)量。有確實、充分的證據(jù)證實毒品交易金額和單價的，可以據(jù)此認(rèn)定毒品數(shù)量。 ”據(jù)此，查獲毒品實物盡管是認(rèn)定非法持有毒品罪最直接、最有力的證明方式，但并不能認(rèn)為查獲毒品是認(rèn)定該罪的必要條件，即使未查獲毒品實物，只要其他證據(jù)充分的，同樣可以認(rèn)定。
(二)行為人曾經(jīng)多次持有毒品，且每次均達(dá)到數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)的，可以累計毒品數(shù)量；對于其中未達(dá)到數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)的，則不得累計毒品數(shù)量
《刑法》第三百四十七條第七款規(guī)定： “對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。 ”據(jù)此，有觀點認(rèn)為，既然多次走私、販賣、運輸、制造毒品的，應(yīng)當(dāng)累計毒品數(shù)量，那么多次持有毒品的 ，也應(yīng)當(dāng)累計毒品數(shù)量 。相反的觀點則認(rèn)為，上述條款并未包括非法持有毒品罪，對于曾經(jīng)持有的毒品數(shù)量不能累計。
我們認(rèn)為，上述兩種觀點均失之偏頗， 曾經(jīng)持有的毒品能否累計，不能一概而論，應(yīng)區(qū)分具體情況。 一方面，根據(jù)《刑法》第三百四十七條第七款的規(guī)定并不能得出非法持有毒品罪也可以累計毒品數(shù)量的結(jié)論。該款之所以規(guī)定走私、販賣、運輸、制造毒品罪可以累計毒品數(shù)量，是因為構(gòu)成走私、販賣、運輸、制造毒品罪沒有數(shù)量要求 。尤其需要注意的是，我國《刑法》 并不處罰吸毒行為，考慮到吸毒者常常會多次少量地持有毒品 ，為防止將一般吸毒人員納入非法持有毒品罪的打擊范圍， 《刑法》第三百四十八條對非法持有毒品罪設(shè)置了數(shù)量較大的入罪門檻，在《刑法》 第三百四十七條第七款中也沒有列舉非法持有毒品行為 。據(jù)此，對于吸毒者多次少量地持有毒品的情形，如果每一次都未達(dá)到數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)，且已被吸食，那么其每一次的非法持有行為都不構(gòu)成犯罪，也不能累計曾經(jīng)持有的毒品數(shù)量，不能升格認(rèn)定為數(shù)量較大再定罪處罰，這樣大多數(shù)零散吸毒行為可以被排除在犯罪范圍外，避免刑罰打擊面過寬。另一方面，《刑法》第三百四十七條第七款雖然沒有規(guī)定非法持有毒品罪可以累計毒品數(shù)量，但也不能認(rèn)為一概不能累計 。如果確有充分證據(jù)證明行為人每一次或者多次持有過的毒品都達(dá)到了數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)，那么對這些次數(shù)當(dāng)中的毒品數(shù)量才可以考慮累計。①此外，即使行為人每次購買的毒品均未達(dá)到數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)，但如果沒有及時吸食或轉(zhuǎn)移，而是積少成多，在同一時間節(jié)點內(nèi)達(dá)到了數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)， 由于存在毒品實物，自然應(yīng)將這一時間節(jié)點上持有的毒品數(shù)量累計并認(rèn)定為非法持有毒品罪。
具體到本案 ，被告人王某華于2016年11月21日 向他人購買了50克甲基苯丙胺，其自稱已被吸食，未查獲毒品實物； 同年12月7日王某華再次向他人購買了30克甲基苯丙胺，在公安機關(guān)前去抓捕時將大部分毒品沖入馬桶予以銷毀，導(dǎo)致公安機關(guān)僅查扣到2.79克毒品。盡管王某華購買的77.21克毒品未查獲到案，但在案證據(jù)足以證實王某華曾經(jīng)非法持有過這些毒品，且兩次購買的毒品每次均達(dá)到了數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)，故一審、二審法院對其兩次購買并持有的毒品數(shù)量進(jìn)行累計， 以非法持有毒品罪定罪處罰。
(撰稿：浙江省高級人民法院 聶昭偉
審編：最高人民法院刑事審判第五庭 劉為波)
