本案一開始公安機關一涉嫌詐騙罪立案調(diào)查，后期經(jīng)過律師介入，認為罪名定性有問題，應該改為非法經(jīng)營罪，后期公安機關將全案罪名改成涉嫌非法經(jīng)營罪處理。具體到蘇義飛律師辯護的Z某，一旦罪名改成非法經(jīng)營罪，由于數(shù)額沒有達到標準，有可能不構成犯罪，因此Z某沒有批捕，成功取保，其家人對蘇義飛律師表示感謝。
關于Z某涉嫌非法經(jīng)營罪不予批捕的意見書
（2018）亞律刑字第 39號
合肥市xx區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科：
安徽金亞太律師事務所接受犯罪嫌疑人Z某及其親屬的委托，指派我擔任其涉嫌非法經(jīng)營罪偵查、審查起訴、審判階段的辯護人，依法參與本案訴訟。據(jù)了解，合肥市公安局xx分局對立案偵查的合肥ZY科技信息有限公司（以下簡稱ZY公司）總監(jiān)涉嫌非法經(jīng)營罪案中的犯罪嫌疑人Z某已經(jīng)報請貴院批準逮捕。辯護律師已于2018年5月14日上午會見了犯罪嫌疑人Z某，聽取了其陳述與辯解，辯護人認為，Z某的行為不構成非法經(jīng)營罪，不符合逮捕的法定條件，懇請檢察機關對Z某作出不批準逮捕的決定。
一、Z某不構成非法經(jīng)營罪
依據(jù)會見時聽取Z某的陳述與辯解，Z某在ZY公司開始從事股票期權業(yè)務時，不知道ZY公司沒有相關從事上述業(yè)務的資質或是沒有經(jīng)過國家有關主管部門的批準。Z某2017年5月底進入公司工作，老總明確告知Z某，公司具備相關金融業(yè)務資質以及和平臺證券公司之間有良好合作關系，可以從事相關業(yè)務。公司多名高管具有《證券分析師》等相關證書，Z某有理由相信公司有資格從事該業(yè)務。Z某主觀上不知道自身所從事的相關業(yè)務沒有金融業(yè)務資質，主觀惡性較小，沒有犯罪故意，愿意退還所有違法所得。
Z某所在的ZY公司分為一部、二部，一部、二部各自獨立經(jīng)營，沒有任何業(yè)務上的往來。Z某被領導指派擔任ZY公司一部總監(jiān)，只負責一部的經(jīng)營行為，只提取一部的業(yè)務提成（提成非常少，每月1000元左右）。Z某不是公司的合伙人，不屬于公司高層，不參與公司決策，實際上只是ZY公司的一名普通員工。Z某所有工資、提成、績效、社保等加在一起平均每月領到4000-5000元，并沒有超過安徽省在崗職工月平均工資水平，對公司經(jīng)營并沒有起到很大作用。
Z某所在的一部經(jīng)營數(shù)額僅為20萬左右，并沒有達到《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的30萬立案標準，因此Z某不構成非法經(jīng)營罪。
二、Z某本身不具有社會危險性
最高人民檢察院、公安部《關于逮捕社會危險性條件若干問題規(guī)定（試行）》（高檢會【2015】9）第4條規(guī)定：人民檢察院審查認定犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，應當以公安機關移送的社會危險性相關證據(jù)為依據(jù)，并結合案件具體情況綜合認定。必要時可以通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護律師意見等方式，核實相關證據(jù)。依據(jù)在案證據(jù)不能認定犯罪嫌疑人符合逮捕社會危險性條件的，人民檢察院可以要求公安機關補充相關證據(jù)，公安機關沒有補充移送的，應當作出不批準逮捕的決定。
Z某歸案后也如實陳述案件事實經(jīng)過，態(tài)度良好，既不可能實施新的犯罪，也不可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供。所以，Z某不存在最高人民檢察院、公安部《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》第五、六、七、八、九條規(guī)定的社會危險性的情形。
三、對犯罪嫌疑人Z某采取取保候審有利于降低審前羈押率，保障人權，有利于適用寬嚴相濟的刑事司法政策
法定刑為三年以下的犯罪嫌疑人辦理取保候審是降低審前羈押率和保障人權的重要途徑。很多法定刑較輕的案件直接起訴即可，大大降低司法成本。同時,“三年”也是緩刑和執(zhí)行刑的刑期分界線，被判處拘役或者三年以下有期徒刑的罪行較輕、社會危害性較小的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，可以適用緩刑，將可能適用緩刑的犯罪嫌疑人羈押太長時間不利于保障人權。
對Z某采取取保候審有利于適用寬嚴相濟的刑事司法政策。在我國刑罰體系中有期徒刑是適用范圍最廣泛的一種刑罰方法。它既可作為重刑適用于嚴重的犯罪行為，也可作為中度刑罰適用于危害居中的犯罪行為，還可以作為輕刑適用于危害較小的犯罪行為。但實踐中往往由于沒有為罪行較輕的犯罪嫌疑人辦理取保候審，壓縮了拘役、管制等刑罰適用空間，使原本可以適用拘役或管制的，都改為適用有期徒刑。增加取保候審的適用，可以充分發(fā)揮拘役、管制等刑罰的功能，從而避免審前羈押期超過刑期現(xiàn)象的發(fā)生。
由于偵查期間辯護人無法看到案卷材料，并不全面了解案情，以上事實的界定主要來源于Z某的陳述。如果Z某的陳述屬實，那么Z某因本身不具有社會危險性而不具有逮捕必要性。為此，建議檢察機關在敦促警察全面、客觀地偵查此案的同時，對Z某作出不批準逮捕的決定。
申請人：蘇義飛律師
日期：2018.5.15
