《刑事審判參考》（2013年第5輯，總第94輯）
[第902號]孔某危險駕駛案-醉駕逃逸后找人“頂包”并指使他人提供虛假證言，導(dǎo)致無法及時檢驗血液酒精含量的案件如何處理
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二、主要問題
醉駕逃逸后找人“頂包”，并指使他人提供虛假證言，導(dǎo)致無法及時檢驗血液酒精含量的案件，如何處理？
三、裁判理由
本案中，公訴機關(guān)指控被告人孔某犯危險駕駛罪，但孔某在發(fā)生事故后逃逸，找人“頂包”，并指使他人作偽證，導(dǎo)致公安機關(guān)無法及時檢驗其案發(fā)時的血液酒精含量。在審理過程中，對本案的定性有三種意見：第一種意見認為， 雖然因孔某逃逸未能及時檢驗其案發(fā)時血液酒精含量，但根據(jù)飯店提供的飲酒數(shù)量、事發(fā)過程、一同喝酒的張某血液酒精含量鑒定意見等間接證據(jù)，足以認定孔某醉酒駕駛機動車，其行為構(gòu)成危險駕駛罪。第二種意見認為，血液酒精含量鑒定意見是認定醉酒的唯一直接證據(jù)，在無法對孔某血液酒精含量進行檢驗的情況下，不能認定其構(gòu)成危險駕駛罪。第三種意見認為，本案根據(jù)間接證據(jù)可以認定孔某構(gòu)成危險駕駛罪，且對其在肇事后實施的妨害作證行為可以單獨評價為妨害作證罪，應(yīng)當(dāng)以危險駕駛罪、妨害作證罪數(shù)罪并罰。
我們同意第三種意見中對孔某全部行為性質(zhì)的分析意見，但同時認為，在公訴機關(guān)未指控妨害作證犯罪事實及罪名的情況下，二審法院不宜徑行改判孔某的行為構(gòu)成妨害作證罪。具體分析如下：
（一）行為人酒后在道路上駕駛機動車，因逃逸而無法及時檢驗其駕駛時的血液酒精含量，但根據(jù)其他間接證據(jù)能夠認定其駕車時已處于醉酒狀態(tài)的， 可以認定其行為構(gòu)成危險駕駛罪
由于人體內(nèi)的酒精會因揮發(fā)、分解、消化、排泄而逐步減少直至消失，所以對于行為人逃逸以致未能及時進行血液酒精含量鑒定的情形如何處理，實踐中做法不一。
有觀點認為，危險駕駛罪的構(gòu)成要件中明確要求行為人有醉酒駕駛之行為。缺失血液酒精含量鑒定意見這一關(guān)鍵證據(jù)，不能推定行為人達到醉酒程度，如果將其入罪，就違反了罪刑法定這一最重要的刑法基本原則。
我們認為，上述意見值得商榷。醉駕入刑后，酒后駕駛抗拒、逃避檢查， 交通肇事后逃逸的現(xiàn)象逐漸增多，網(wǎng)絡(luò)上甚至出現(xiàn)了專門為醉酒駕駛行為支招逃避刑事追究的“醉駕肇事逃逸攻略”。這些所謂的“攻略”致使一些醉酒駕駛行為人心存僥幸，誤以為只要及時逃脫，待酒精揮發(fā)、分解、消化、排泄后， 血液酒精含量大幅度下降甚至消失，如此就能夠逃避刑法處罰。因此，雖然在絕大多數(shù)情況下，應(yīng)當(dāng)要求公訴機關(guān)提供有關(guān)血液酒精含量的鑒定意見，但同時應(yīng)當(dāng)保留一定的例外。如果在任何情況下都要求將血液酒精含量鑒定意見作為認定醉酒的唯一依據(jù)，則不利于預(yù)防和遏制醉駕犯罪，甚至還會縱容醉駕肇事逃逸的行為。司法實踐中，根據(jù)間接證據(jù)定案的情況不在少數(shù)，只要間接證據(jù)達到確實、充分的證明程度，能夠排除合理懷疑的，仍可據(jù)此認定為醉酒駕駛。只是在這種情形下，對取證要求更高，要窮盡一切手段收集能夠證明行為人在駕駛時處于醉酒狀態(tài)的各類證據(jù)。具體包括以下幾類：一是證實行為人在駕駛前曾經(jīng)飲酒或者肇事時呈現(xiàn)醉態(tài)的證人證言、被害人陳述。如與行為人一同飲酒的人和飯店工作人員關(guān)于行為人喝酒的時間、品種、數(shù)量、度數(shù)以及駕車時的狀態(tài)等情節(jié)的證言，目擊證人或者被害人描述行為人肇事后步態(tài)、神態(tài)等狀況的證言。二是證實行為人飲酒、駕車離開時的飯店監(jiān)控錄像、道路監(jiān)控錄像等視聽資料。三是專業(yè)人員的鑒定意見。對于行為人逃逸不久即被抓獲， 體內(nèi)還能檢出血液酒精含量值，但低于 80 毫克／100 毫升的，可以委托專業(yè)人員按照業(yè)內(nèi)通行的 10 毫克／（100 毫升·小時）的血液清除率推算行為人駕駛時的血液酒精含量。四是偵查實驗。根據(jù)有關(guān)證人證言、監(jiān)控錄像等證據(jù)證實的行為人飲酒的時間、品種、數(shù)量、度數(shù)以及駕駛間隔的時間等情節(jié)進行偵查實驗，“還原”行為人駕駛時的狀態(tài)后，提取其血樣送檢。如果血液酒精含量達到 80 毫克／100 毫升，結(jié)合上述證據(jù)，可以認定行為人駕駛時呈醉酒狀態(tài)。需要強調(diào)的是，鑒于血液酒精含量檢驗鑒定意見的重要性以及缺失后的不可彌補性，根據(jù)間接證據(jù)定案，是迫不得已的做法，應(yīng)當(dāng)極為慎重。
本案中，被告人孔某在發(fā)生交通事故后逃逸，待其歸案時早已無法對其駕駛時的血液酒精含量進行檢驗。但綜合分析下述證據(jù)，仍可認定其系醉酒駕駛： 一是與孔某同桌吃飯的證人張某、田某、李某等人的證言均證實，孔某在吃飯時飲酒，隨后駕車離開飯店?？啄骋嗍冀K承認自己是酒后駕駛，只是否認其處于醉酒狀態(tài)。被害人匡某及現(xiàn)場證人證實，司機（孔某）身上有很大的酒味。二是現(xiàn)有證據(jù)可以推定孔某駕駛時的血液酒精含量超過 80 毫克／100 毫升。與孔某同桌吃飯的多名證人證實，孔某等 5 人案發(fā)前共喝了 2 瓶 500 毫升裝 52 度白酒和 2 瓶 750 毫升裝 13.5 度紅酒，孔某飲酒后即去駕車。其中，證人李某證實孔某喝得最多，可能喝了半斤白酒，還喝了些紅酒；證人鐘某證實白酒基本上是孔某等 4 人平分。根據(jù)該二人證言，孔某至少喝了 200 毫升白酒和數(shù)百毫升紅酒?？啄彻┦銎洹昂攘?3 兩（150 毫升）白酒和 2 小杯紅酒”，與上述證言不符。根據(jù)有關(guān)專家的檢驗和分析，一般情況下，飲 150 毫升低度白酒或者 2瓶（約 1200 毫升）啤酒后血液酒精含量即可達到 80 毫克／100 毫升。即便按孔某的供述就低認定其喝了 150 毫升高度白酒及數(shù)百毫升紅酒，其駕駛時血液酒精含量也應(yīng)超過 80 毫克／100 毫升。經(jīng)檢驗，一同喝酒的證人張某的血液酒精含量為 128．7 毫克／100 毫升，在場證人證實，孔某的飲酒數(shù)量不低于張某。即便存在個體差異，孔某的血液酒精含量也不會明顯低于張某。綜上，雖然本案缺少對孔某的血液酒精含量鑒定意見這一關(guān)鍵性證據(jù)，但上述證據(jù)也可以形成完整的證據(jù)鏈，足以認定孔某危險駕駛的犯罪事實。當(dāng)然，如果公安機關(guān)能夠通過偵查實驗“還原”孔某駕車肇事時的血液酒精含量，本案證據(jù)的充足度將會更高。
（二）公訴機關(guān)僅指控危險駕駛罪而未指控妨害作證罪的事實，人民法院不宜徑行改判為妨害作證罪
本案中，被告人孔某醉酒駕駛機動車發(fā)生交通事故后逃逸，為逃避法律追究，找人“頂包”，并指使他人作偽證，導(dǎo)致公安機關(guān)無法及時進行血液酒精含量檢驗，妨礙了對其醉酒駕駛機動車追究法律責(zé)任的正常辦案程序，也導(dǎo)致多名證人因提供虛假證言被行政處罰，侵害了司法機關(guān)正常的訴訟活動和公民依法作證的權(quán)利，其行為構(gòu)成妨害作證罪，應(yīng)當(dāng)與其所犯危險駕駛罪數(shù)罪并罰。
需要探討的問題是，在本案公訴機關(guān)未指控被告人孔某妨害作證的犯罪事實的情況下，人民法院特別是二審法院能否根據(jù)審理查明的事實，認定孔某的行為構(gòu)成妨害作證罪？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第二項規(guī)定：“起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認定的罪名作出有罪判決。”據(jù)此，人民法院判決認定的罪名可以不受起訴指控罪名的限制，人民法院有權(quán)改變起訴指控的罪名。但適用該條規(guī)定的前提在于公訴機關(guān)已經(jīng)起訴指控了相關(guān)事實，只是公訴機關(guān)和人民法院對該事實的定性問題存在不同認識。而對未指控的事實，即使與已指控的事實有關(guān)聯(lián)，人民法院也不能超出指控范圍對被告人進行定罪處罰，否則便違背了刑事訴訟中訴審?fù)坏脑瓌t，不利于維護被告人的合法權(quán)益。本案中，從應(yīng)然角度看，被告人孔某找人“頂包”的行為構(gòu)成妨害作證罪，但公訴機關(guān)僅指控其危險駕駛的犯罪事實及罪名，并未指控其實施的妨害作證犯罪事實，只是在相關(guān)證據(jù)中體現(xiàn)了其實施的妨害作證行為。在此情況下，我們認為，正確的做法是，二審法院發(fā)回重審， 由原審法院向公訴機關(guān)建議追加起訴被告人妨害作證的犯罪事實，再由人民法院對被告人妨害作證的犯罪事實作出判決，與危險駕駛罪實行并罰。
