《刑事審判參考》（2013年第6輯，總第95輯）
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[第936號]曹某某侵占案-將銀行卡借給他人使用后，通過掛失方式將銀行卡內的他人資金取走的行為，如何定性
二、主要問題
將銀行卡借給他人使用后，通過掛失方式將銀行卡內的他人資金取走的行為，如何定性?
三、裁判理由
本案在審理過程中，對曹某某的行為如何定性，存在兩種意見：
第一種意見認為，曹某某的行為構成盜竊罪。理由是：曹某某明知其母親楊某某名下銀行卡內的存款系張某某所有，且張某某一直保管該銀行卡及密碼，曹某某在張某某不知情的情況下，以其母親楊某某的身份證件向銀行申請掛失并重新辦理銀行卡及設置密碼，其行為雖然符合銀行的相關規(guī)章制度，但這并不能否定曹某某行為是一種秘密竊取行為，因為曹某某掛失張某某持有的楊某某名下的銀行卡并將該銀行卡內的資金轉移至自己控制下，對于財物所有人張某某來說是不可知曉的，且該行為在新的銀行卡辦理并重新設定密碼后即已完成，符合盜竊罪的構成要件。
第二種意見認為，曹某某的行為構成侵占罪。理由是：曹某某明知其母親楊某某名下的銀行卡上的錢是張某某存人，仍然私自支取這筆錢，且在張某某發(fā)現后拒絕了張某某的還款請求，具有非法占有他人財產的主觀故意。從客觀方面來說，雖然楊某某名下的銀行卡一直由張某某本人持有，但該銀行卡內的資金卻隨時處于曹某某及其家人的控制之下，曹某某及其家人可隨時將該銀行卡掛失從而占有卡內資金，曹某某也確實實施了到銀行辦理掛失、補卡及支取資金的行為。上述行為無疑是將代為保管的他人財物占為己有，且拒不歸還，應當認定曹某某的行為構成侵占罪。
我們同意后一種意見。本案準確定罪的關鍵在于正確區(qū)分盜竊罪與侵占罪。兩罪在犯罪客觀方面有明顯的區(qū)別，一般比較容易區(qū)分，但是，因為兩罪同屬侵犯財產型犯罪，均以非法占有為目的，在犯罪對象、犯干主觀方面存在一定的相似之處，故對部分類似本案的非法占有他人財物案件如何定性存在一定的分歧。在此類案件中，為準確區(qū)分盜竊罪和侵占罪：應當重點分析考察以下幾個方面：
(一)行為人占有財物的時間
盜竊罪的犯罪對象為他人控制的財物，對于自己已實際控制的他人財物一般不能成立盜竊罪，行為人在實施盜竊行為之前，尚未實際控制他人財物。侵占罪的犯罪對象為行為人代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物，行為人在實施侵占行為之前，已經控制他人財物，其特征是將自己控制的財產不法“占為己有”?？刂剖侵溉藢ω斘锏闹洹⒐芾頎顟B(tài)?？刂茖儆谑聦嵣虾臀锢硪饬x上的掌控，不等于法律意義上的占有，即“占為己有”。侵占罪不僅可能侵占自己直接控制的他人財物，而且可能侵占法律形式上控制的他人財物。就本案而言， 由于我國對銀行卡實行實名制，必須由本人攜帶身份證才能申領，銀行卡內資金交易的權利、義務由持證申領人享有和承擔，即銀行卡申領人被視為銀行卡的全部權利的所有人，其具有支配、使用卡內全部資金，凍結卡內資金，申請掛失及停止銀行卡的使用等各項權利。如果銀行卡有透支功能，則由銀行卡的申領人承擔還款義務，發(fā)生還款違約時也是由申領人承擔違約責任。非經法定機關通過法定程序作出決定，任何其他人都無權對抗其行使上述各項權利。顯然，無論銀行卡由誰實際持有并使用，銀行卡的權利義務都由申領人承受，卡內資金在法律形式上都處于申領人的控制之下。
因此，借用人雖持有銀行卡并掌握銀行卡的密碼，但其一旦將資金存放到借來的卡內，該資金就在法律形式上處于銀行卡申領人的控制之下。本案中，雖然曹某某的母親楊某某名卡的銀行卡及密碼一直由張某某本人持有和掌握，但該銀行卡內的資金在法律形式上處在曹某某及其家人的控制之下，曹某某及其家人可隨時通過將該銀行卡掛失的方式實際控制該銀行卡內的資金。曹某某和其母親到銀行辦理掛失、補卡及支取卡內資金的行為，正是對銀行卡及卡內資金行使支配控制權的體現。因此，從掛失行為實施之日起，本案中的銀行卡及卡內資金的實際控制人是曹某某的母親張春梅，而非張某某，且因曹某某與張春梅具有特殊的親屬關系，該銀行卡及卡內資金實際上一直是由張春梅和曹某某共同控制。
(二)行為人非法占有財物的手段侵占罪中，行為人非法占有他人財物時，該財物已在行為人的持有和控制之下，行為人采取抵賴等手段拒不交出或者拒不退還從而使持有變?yōu)椤胺欠ㄕ紴榧河小?。侵占罪的手段，既可以是秘密的，也可以是公開的或半公開的。而盜竊罪中，非法占有他人財物之前，該財物并不在行為人的實際控制之下，行為人必須通過秘密竊取的手段才能實現非法占有。所謂秘密竊取，是指行為人采取自認為不為財物所有者、保管者或者經手者所發(fā)覺的方法，暗中將財物取走的行為，具有不可否認的主觀性特征，行為人的主觀內容包括對于手段行為秘密性的認識，即行為人主觀上認為其行為是在他人不知覺的情況下實施的，它不僅能反映出盜竊罪秘密性的行為特征，而且也是判斷行為秘密性不可缺少的要素。
本案中，曹某某及其母親楊某某等人將銀行卡掛失后，張某某即知曉并與曹某某協商讓其取消掛失，雙方協商未果。在此情況下，曹某某重新辦理銀行卡并將卡內現金轉賬的行為，屬公然據為己有，主觀上不具有秘密性，不符合盜竊罪的構成特征。
(三)行為人犯罪故意產生的時間
侵占罪作為不轉移財物控制的犯罪，其犯罪故意可能產生于實際控制他人財物之后，而盜竊罪是轉移財物控制權的犯罪，其犯罪故意只能產生于持有、控制他人財物之前。 本案中，根據在案證據，曹某某是在掛失該銀行卡得知卡內有人民幣 50 萬元資金后產生了非法占有卡內資金的犯罪故意，其犯罪故意產生于控制該銀行卡內資金之后，且隨后實施了到銀行補卡及支取原卡內資金的行為，因此曹某某的行為不能認定為盜竊罪，而應當認定為侵占罪。
綜上，公訴機關指控曹某某犯盜竊罪屬定性錯誤。根據刑法和刑事訴訟法的相關規(guī)定，侵占罪系告訴才處理的犯罪，只能由被害人提起自訴。法院依法裁定本案終止審理是正確的。
蘇義飛：人民法院案例庫收錄此案，請看《（2023年）借出銀行卡后不愿意繼續(xù)出借，進而通過掛失方式取走卡內資金行為的定性》
