《刑事審判參考》（2014年第1輯，總第96輯）
[第950號]伍某1詐騙案-受他人委托炒股，私自使用他人證件以委托人名義開立銀行新賬戶，通過證券業(yè)務員將原賬戶股票賣出后將所得款轉到新賬戶并取走的行為如何定性
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二、主要問題
受他人委托炒股，私自使用他人證件以委托人名義開立銀行新賬戶，通過證券業(yè)務員將原賬戶股票賣出后將所得款轉到新賬戶并取走的行為，如何定性？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人伍某1的行為定性，存在以下幾種觀點：
第一種觀點認為，伍某1的行為構成侵占罪。理由是：被害人岑某全權委托伍某1炒股，伍某1已經(jīng)實際支配、控制岑某股票賬戶中的資金，伍某1將其實際支配、控制下的上述股票款非法占為己有，符合侵占罪中“將合法持有轉為非法占有”的行為特征。
第二種觀點認為，伍某1的行為構成盜竊罪。理由是：為了控制其股票賬戶中的資金，岑某并未將取現(xiàn)所需的股東卡、身份證、個人存折同時交給伍某1使用，而是獨自保管其與股票賬戶相連的銀行賬戶。伍某1是在岑某不知情的情況下，私自使用岑某的身份證、新開了一個戶名為岑某的銀行賬戶，并利用該銀行賬戶將上述股票款項提走，符合盜竊罪中“秘密竊取他人財物”的行為特征。
第三種觀點認為，伍某1的行為構成詐騙罪。埋由是：伍某1實施了虛構事實、隱瞞真相的行為；作為受騙者的證券業(yè)務人員陷入了認識錯誤；作為受騙者的證券業(yè)務人員基于認識錯誤處分被害人岑某的上述股票款項，使伍某1獲取了該股票款項，使岑某遭受該股票款項的損失。從上述結構分析，伍某1的行為完全符合詐騙罪的行為特征。
我們贊同第三種觀點，被告人伍某1的行為構成詐騙罪。具體理由如下：
（一）伍某1的行為不構成侵占罪
根據(jù)刑法第二百七十條的規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。構成侵占罪的前提必須是行為人“代為保管”他人財物，而這里的“代為保管”是指對方已經(jīng)將其財物的占有權轉移給了行為人，所以理論界有觀點將侵占罪歸類為侵犯財產(chǎn)罪中的“占有不轉移罪”，與盜竊罪、詐騙罪等排除被害人占有的“占有轉移罪”或者說“奪取罪” 不同。
本案中，雖然岑某已經(jīng)全權委托伍某操作其股票賬戶，但其并沒有授權伍某1提取其股票賬戶中的資金。從整個過程看，伍某1提取岑某股票賬戶中的資金需要在證券營業(yè)柜臺向證券業(yè)務人員出示岑某的股東卡、身份證并提供需要轉入的岑某的個人存折（編者注：當年，我國證券業(yè)務剛剛起步，“三方”監(jiān)管后，轉賬必須通過銀行），但岑某并未將其個人存折交給伍某1，而是由其獨自保管。正常情況下，伍某1不能從岑某的股票賬戶中將其股票資金私自提走，這也正是岑某之所以會放心委托伍某1代其炒股的原因。也就是說，岑某只是委托伍某1幫其買賣股票，其股票資金均未脫離其股票賬戶，股票賬戶中的資金仍然由岑某占有、支配、控制。質言之，伍某1并沒有因為岑某全權委托其幫忙炒股而占有岑某股票賬戶中的資金，不屬于“代為保管他人財物”情形，故其行為不構成侵占罪。
（二）伍某1的作為不構成盜竊罪
盜竊罪最基本的構成特征是秘密竊取他人財物。秘密竊取包括主、客觀兩方面的內(nèi)容，即客觀上是采取隱密方式取走他人財物，主觀上行為人自認為被害人不知曉。只要行為人采取秘密的、自認為不為財物的所有人或者保管人所知曉的方法將財物取走，不管第三者是否知曉，也不問行為人是否以為第三者知曉，均不影響盜竊罪的成立。秘密竊取所針對的對象包括財物所有人和財物管理人。本案中，被害人岑某在證券營業(yè)部開立股票賬戶，該證券營業(yè)部對其股票賬戶中的資金安全負有管理之責，，被告人伍某1在該證券營業(yè)部柜臺通過證券業(yè)務人員的業(yè)務行為將岑某股票賬戶中的資金提走。對于作為岑某股票資金管理人的該證券營業(yè)部的業(yè)務人員而言，伍某1顯然不屬于“秘密竊取”岑某的股票款項，故不符合盜竊罪中“秘密竊取他人財物”的行為特征。主張伍某1的行為構成盜竊罪的主要理由是，伍某1是在岑某并不知曉的情況下私自使用其身份證新開了一個戶名為岑某的銀行賬戶并利用該銀行賬戶將其股票賣出款提走，即對于岑某而言，伍某1可謂“秘密竊取”了其股票款項。然而，行為人是在財物實際管理人知曉而財物所有人不知曉的情況下取走財物的，對財物實際管理人而言，行為人并菲對其采 用“秘密竊取”的手段獲得財物。
（三）伍某1的行為構成詐騙罪
盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別在于，前者的行為人是采取秘密的手段直接竊。得他人的財物，而后者的行為人是通過欺騙手段使他人財物的所有權人或者保管人“自愿”將該財物交付給行為人。通常的詐騙行為表現(xiàn)為：行為人向被害人實施欺騙行為，被害人陷入認識錯誤進而處分自己占有的財產(chǎn)，最后導致財產(chǎn)損失。在這種場合，受騙者（財產(chǎn)處分人）與被害人具有同一性。但是，在詐騙罪中，也存在受騙者（財產(chǎn)處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性） 的現(xiàn)象。這種情況在刑法理論上稱為“三角詐騙”，也叫“三者間的詐騙”。
本案認定伍某1的行為構成詐騙罪的關鍵就在其屬于“三者間詐騙”，被告人伍某1的“三角詐騙”行為符合詐騙罪的行為特征：
1. 伍某1實施了隱瞞真相的行為。伍某1隱瞞真相的行為表現(xiàn)為，伍某1在沒有受委托的情況下，持岑某的銀行存折、身份證、股東卡去誣券營業(yè)部柜臺提取岑某的上述股票款項時，在證券業(yè)務人員存在誤解的情況下，向證券業(yè)務人員隱瞞了岑某未委托其提取該股票款項的真相。
2. 因伍某1隱瞞真相的欺騙行為使證券業(yè)務人員陷入了認識錯誤。伍某1作為岑某的受委托炒股人，同時持有岑某的身份證、股東卡、銀行存折，完全符合提取股票款項的條件，從而使證券業(yè)務人員誤以為是岑某委托伍某1提取其上述股票款項。雖然岑某沒有陷入認識錯誤，但只要具有財產(chǎn)處分權限或者地位的人陷入認識錯誤進而處分財產(chǎn)即可。
3. 作為受騙者的證券業(yè)務人員處分了被害人岑某的財產(chǎn)。證券業(yè)務人員基于上述認識錯誤，為伍某1辦理了提取岑某的上述股票款項的業(yè)務，從而使岑某的上述股票款項脫離了其股票賬戶。雖然岑某沒有處分財產(chǎn)，但刑法沒有將詐騙罪的財產(chǎn)處分人限定為被害人。因為一方面，詐騙中的處分行為，并非僅指民法上作為所有權權能之一的處分，而是意味著將財產(chǎn)轉移給行為人或者第三者占有，即由行為人或者第三者事實上支配財產(chǎn)；另一方面，在財產(chǎn)關系日益復雜的情況下，財產(chǎn)的單純占有者，也可能處分（交付）財產(chǎn)。所以，即使不是財產(chǎn)的所有人，也完全可能因為認識錯誤等原因而處分財產(chǎn)。
4. 作為受騙者的證券業(yè)務人員基于上述認識錯誤處分了岑某的上述股票款項，使伍某1獲取了該股票款項，使岑某遭受了財產(chǎn)損失。證券業(yè)務人員將岑某的上述股票款項轉入伍某1新開的上述戶名為岑某的銀行賬戶后，使得伍某1順利從該銀行賬戶提走了該股票款項，導致岑某遭受股票款項損失。 綜上所述， 作為受委托炒股的被告人伍某1擅自取走委托人岑某股款的行為，完全符合詐騙罪的主客觀要件，應當認定構成詐騙罪。佛山市中級人民法院依法改判為詐騙罪是正確的。
