《刑事審判參考》（2014年第2輯，總第97輯）
[第959號]王某1合同詐騙案-如何準確對一房二賣的行為進行刑民界分
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二、主要問題
如何準確對一房二賣的行為進行刑民界分？
三、裁判理由
本案爭議的焦點是普天大有公司、被告人王某1一房二賣的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪。司法實踐中，一房二賣的行為，究竟是屬于民法調(diào)整范圍，認定為民事欺詐，還是應(yīng)當納入刑法規(guī)制范圍，以合同詐騙罪定罪處罰，存在不同認識。我們認為，對一房二賣的行為定性，關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有的目的。而在此類案件中，行為人是否具有非法占有目的，需要綜合行為人一房二賣的具體原因、交房的真實意思表示內(nèi)容、行為人是否具有調(diào)劑交房的能力以及清償相關(guān)債務(wù)的能力等方面的事實進行認定。特別是在售房款沒有被個人揮霍、占有而是用于繼續(xù)經(jīng)營的情況下，對一房二賣行為人非法占有目的的認定更要審慎把握。
（一）在對一房二賣行為人是否具有非法占有他人財物的目的進行分析、認定時，要重點考察一房二賣的具體情由
本案中，僅從起訴書指控的事實來看，被告人王某1在普天大有公司出現(xiàn)資不抵債的情況下，將已經(jīng)簽訂銷售合同的房屋再與他人另行簽訂銷售合同轉(zhuǎn)賣，與一般的一房二賣行為無異，非法占有的目的似不證自明。然而，從人民法院審理查明的事實分析，普天大有公司一房二賣的行為系事出有因，認定該公司在簽訂有關(guān)房屋銷售合同時即具有非法占有他人財物的目的，理由不足。1．就普天大有公司與唐某有關(guān)的房屋一賣、二賣行為，依據(jù)審理查明的事實和有關(guān)刑法理論，不能認定該公司具有非法占有唐某和二手購房者財物的目的。
(1) 普天大有公司不具有刑法上非法占有唐某財物的目的。普天大有公司為唐某保留其中 1 套房屋而將其余 3 套房屋轉(zhuǎn)賣，系因為其認為唐某所主張的違約金賠償數(shù)額過高、和解協(xié)議顯示公平。具體情況是：審理該民事糾紛的法院一審判決普天大有公司支付給唐某與其預(yù)付款等值的巨額違約金，后二審法院以違約金過高為由將該案發(fā)回重審。在該案重新審理期間，從形式上看，雙方達成了與原一審判決支付違約金數(shù)額相差僅 2 萬余元的和解協(xié)議，并同時達成了唐某以該和解協(xié)議的已付款購買普天大有公司的 4 套房屋的協(xié)議。但此協(xié)議的簽訂仍有乘人之危的嫌疑，畢竟普天大有公司仍處于急需資金的境地，否則協(xié)議中不會商定以已付款購買 4 套房屋的內(nèi)容。不過由此造成的結(jié)果是，唐某本來購買 3 套房屋，但僅因逾期交房不到一年即可以獲得 7 套房屋?？梢哉f，這種顯失公平是誘發(fā)普天大有公司一房二賣的主要因素之一。對于這種自認為本屬于自己財產(chǎn)，而因為不合理因素轉(zhuǎn)變?yōu)樗素敭a(chǎn)，此后使用不正當手段取回的行為，要區(qū)別于一般的非法占有行為，對此類行為應(yīng)進行非法占有目的的認定，不能僅從形式上侵犯了法益而一律入罪，刑法應(yīng)當保留必要的克制，體現(xiàn)其附屬性、謙抑性。這一理論和做法也已得到司法實踐和相關(guān)司法解釋的認同。如最高人民法院 2005 年印發(fā)的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條規(guī)定：“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰。”根據(jù)這一規(guī)定，對于賭徒之間相互以賭資、賭債為搶劫對象的，不以搶劫罪定罪，主要考慮到這類行為“事出有因”，行為人認為其所搶的是本屬于其本人的財物。而從一般公眾角度來看，被搶方也不應(yīng)獲得涉案財物的所有權(quán)。本案中，普天大有公司并沒有將唐某用該公司支付的 200 萬元違約金購買的 4 套房屋全部轉(zhuǎn)賣他人，而是為唐某保留了 1 套，正是表明其主觀上具有這樣的意識：唐某應(yīng)該得到的經(jīng)濟賠償部分我不動，不合理的、對我顯失公平的、本就屬于我的財產(chǎn)，我至少要短暫地行使使用權(quán)（在案證據(jù)不能證實普天大有公司具有拒不支付的故意）。這樣的一種主觀心態(tài)顯然不能等同于一般侵犯財產(chǎn)犯罪中的非法占有他人財物的目的。
此外，普天大有公司在為唐某保留了 1 套房屋的前提下，將另外 3 套房屋轉(zhuǎn)賣，還有公司當時面臨經(jīng)營困境，急需資金的原因。普天大有公司這樣做， 是為了短時間內(nèi)獲取資金，是形勢所趨。在其理念中，公司只要維持正常經(jīng)營， 其完全可以通過其他形式償付唐某的債務(wù)，如再通過民事訴訟等方式，確定合同履行的方式以及違約金損失的賠償?shù)??？梢姡景钢衅仗齑笥泄痉欠ㄕ加械哪康牟⒉幻黠@。
基于上述論述，就普天大有公司將與唐某簽訂的房屋銷售合同項下的該 3 套房屋轉(zhuǎn)賣他人的行為，我們認為，不具有刑法意義上的非法占有他人財物的目的。
(2) 普天大有公司不具有非法占有二手購房者財物的目的。普天大有公司將上述唐某用顯失公平的違約金作為購房款購買的其公司 4 套房屋中的 3 套轉(zhuǎn)賣他人，其主觀上具有將 3 套房屋交付二手購房者的真實意思表示。一般的一房二賣行為人，在簽訂二賣合同時，不具有向二手購房人交房的真實意思。而本案普天大有公司一房二賣的行為主要針對的是唐某主張違約金過高的行為，即一手購房人。在其看來，轉(zhuǎn)賣的 3 套房屋在二賣合同簽訂時均在開發(fā)建設(shè)過程中，在公司維持正常運轉(zhuǎn)的情況下，其可以順利交房，即如一手購房人主張權(quán)利，影響其將轉(zhuǎn)賣房交到二手購房人手里，其也可以通過房源調(diào)劑解決此問題。因此，可以基本認定普天大有公司對二手購房者具有交房的真實意思，普天大有公司轉(zhuǎn)賣 3 套房是為了解決資金困難．而不是出于非法占有財物的目的。
2. 就普天大有公司與李某有關(guān)房屋的一賣、二賣行為，依據(jù)審理查明的事實，不能認定該公司具有非法占有財物的目的。在對該房屋二賣時，該公司已經(jīng)作出了給一買方即李某調(diào)整房源的決定，無論是一手購房者還是二手購房者， 在房源上都是有保障的。因此，普天大有公司對于一手、二手購房者都沒有非法占有其財物的目的。
3. 普天大有公司在簽訂合同時雖隱瞞了部分事實，但不能據(jù)此認定其具有刑法意義上的非法占有他人財物的目的。虛構(gòu)事實，隱瞞真相，是民事欺詐和刑事詐騙的共同手段行為，因此并非只要實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為， 就構(gòu)成刑事詐騙。要認定構(gòu)成刑事詐騙，關(guān)鍵要看行為人是否具有非法占有目的。本案中，在簽訂房屋二賣合同時，普天大有公司對一手、二手均隱瞞了與另一方簽訂合同的事實，但這些隱瞞行為是為了順利簽訂合同，很顯然其如果沒有隱瞞與前手已經(jīng)簽訂的房屋買賣合同事實，與二手的房屋買賣合同事實上根本不可能簽訂。然而，經(jīng)深入分析，這種為了簽訂合同的隱瞞事實并不意味著必然具有非法占有他人財物的目的，二者在邏輯上不能等同。
（二）對于一房二賣實際交房前發(fā)生了股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等公司變更事項的， 要重點考察公司變更過程中對公司債務(wù)的處置情況
普天大有公司與后手再次簽訂房屋銷售合同后，并沒有將購房者支付的購房款揮霍，或是用于高風險經(jīng)營以及其他不當、非法用途，而是用于公司經(jīng)營和清償所負債務(wù)，這恰恰表明其有繼續(xù)正常經(jīng)營的意愿和行為。后被告人王某1將公司股權(quán)、土地等轉(zhuǎn)讓他人，并與受讓方簽訂了協(xié)議，約定了公司股權(quán)、土地轉(zhuǎn)讓及公司債務(wù)承擔等內(nèi)容，雙方雖然未就上述一房二賣購房合同今后如何實際履行作出明確安排，但這屬于公司變更過程中的未明確事項，不能據(jù)此推定王某1此時產(chǎn)生了非法占有他人財物的故意。具體理由如下：
一是王某1在公司變更時并沒有實施轉(zhuǎn)移、隱匿公司資產(chǎn)的行為，至于一房二賣可能產(chǎn)生的債務(wù)當時未予以明確的原因，主要在于公司股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、受讓雙方對于債務(wù)承擔僅作了概括的總額約定。
二是在公司變更之際，王某1作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方就公司債務(wù)作了充分的約定，使包括本案一房二賣所可能產(chǎn)生的債務(wù)有了清償保障。一方面，雙方約定了受讓方應(yīng)當承擔的債務(wù)總額。涉案 4 套房屋當時均在開發(fā)建設(shè)之中，均有房源保障。如果按照該公司將 4 套房屋交付給二賣購房人的意思表示履行合同，也就不存在因不向二賣購房人履行交房義務(wù)而產(chǎn)生債務(wù)的問題。退一步講，如果因一房二賣產(chǎn)生了債務(wù)，完全可以視為該債務(wù)總額的一部分，而與其他債務(wù)平等獲得清償，將因一房二賣所可能產(chǎn)生的債務(wù)視為約定承擔債務(wù)之外的超出部分沒有事實依據(jù)。另一方面，轉(zhuǎn)讓、受讓雙方除約定上述債務(wù)承擔總額外， 還約定了如果實際債務(wù)超出該債務(wù)總額；超出部分由王某1承擔民事責任。雙方關(guān)于公司債務(wù)承擔的約定，屬于公司變更過程中轉(zhuǎn)讓、受讓雙方的內(nèi)部約定。依據(jù)公司法關(guān)于公司發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓等變更的，原公司債務(wù)由變更后的公司承繼的規(guī)定，盡管該約定不能對抗外部債權(quán)人，即變更后的公司應(yīng)當承繼以前公司所負債務(wù)，但該約定對于內(nèi)部轉(zhuǎn)、受讓雙方而言是有效的。由此表明雙方對于可能超出的債務(wù)作了充分的預(yù)計和約定。事實上，圣滿公司在受讓普天大有公司股權(quán)、資產(chǎn)后，已經(jīng)如約清償了數(shù)千萬元債務(wù)。如果僅因涉及本案一房二賣的相關(guān)債務(wù)沒有清償即認定王某1的行為構(gòu)成詐騙，而已經(jīng)清償?shù)膫鶆?wù)卻不構(gòu)成詐騙，則有客觀歸罪之嫌。
三是本案沒有證據(jù)證明涉案房屋的實際歸屬狀態(tài)如何，也沒有證據(jù)證明后手購房人如果沒有獲得房屋，有沒有獲得相應(yīng)的賠償，即本案偵查機關(guān)未就普天大有公司一房二賣是否已經(jīng)給他人造成經(jīng)濟損失調(diào)取任何證據(jù)。這些關(guān)鍵證據(jù)的缺失，也是本案難以認定行為人主觀上具有非法占有目的的原因之一。實際上，普天大有公司在操作股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中如何處置公司債務(wù)的事實未得到偵查機關(guān)、公訴機關(guān)的應(yīng)有重視，這一點從本案雖然指控的是單位犯罪， 卻在程序上未起訴普天大有公司這一事實體現(xiàn)出來。忽視公司變更中的債務(wù)承擔容易導(dǎo)致在定性上割裂公司和個人之間的關(guān)系，從而就不可能對一房二賣行為作出準確的審查定性。
（三）在刑民交叉案件中刑法應(yīng)盡可能保持其謙抑性
在我國法律體系中，刑法是其他部門法的保障法，沒有刑法作后盾、作保障，其他部門法往往難以得到徹底貫徹實施。這一定位同時表明，只有當一般部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法保護。這就是刑法理論所主張的刑法的附屬性、謙抑性。在經(jīng)濟交往中，在不損害公共利益、集體利益或者第三人利益的前提下，應(yīng)當盡可能遵循當事人意思自治原則，保留由當事人自己處理、解決糾紛的最大空間，刑法應(yīng)盡可能保持其謙抑性。
就本案而言，普天大有公司簽訂一房二賣有關(guān)合同時確實存在特殊原因， 在尚未履行合同約定的交房義務(wù)時，發(fā)生了股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等公司變更事項， 公司變更相關(guān)主體對公司債務(wù)如何承擔也已作了相關(guān)的約定，故認定被告人王某1具有非法占有他人財物的目的的事實難以成立：不符合合同詐騙罪的構(gòu)成特征。一、二審法院認定無罪是正確的。
