《刑事審判參考》（2014年第2輯，總第97輯）
[第964號]秦某1誹謗、尋釁滋事案-利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事犯罪的司法認(rèn)定
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二、主要問題
1. 利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗罪與尋釁滋事罪如何區(qū)別？
2. 對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗罪適用公訴程序需要具備哪些條件？
3. 利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗罪有哪些行為方式，行為人的主觀“明知”如何認(rèn)定？
三、裁判理由
2013 年 9 月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）， 對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事等犯罪適用法律問題進(jìn)行了規(guī)定本案是《解釋》施行以來全國首例網(wǎng)絡(luò)誹謗、尋釁滋事案件，該案的審理對于如何適用《解釋》有關(guān)條款，如何認(rèn)定利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗罪和尋釁滋事罪具有重要指導(dǎo)意義。
（一）對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗罪和尋釁滋事罪，要準(zhǔn)確區(qū)分二者的犯罪構(gòu)成條件
本案發(fā)生后，對于如何定性存在不同意見。
有意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)全案定尋釁滋事罪一罪。主要理由是：(1)秦某1編造、捏造虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上散布，目的是自我炒作，其通過隨意攻擊名人和有關(guān)單位的手段，擾亂民心，謀取關(guān)注， 主觀心態(tài)、行為方式具有內(nèi)在一致性。秦某1具有誹謗楊某瀾等公民的事實，但誹謗的目的不明顯。(2)秦某1攻擊的對象是不特定的社會名人、單位并涉及有關(guān)國家機(jī)關(guān)、公共單位的公信，如秦某1編造虛假信息，在“7·23”動車事件中造成了網(wǎng)民對原鐵道部的質(zhì)疑；誹謗張某迪，張代表殘聯(lián)；誹謗羅某援，羅代表軍隊機(jī)關(guān)；誹謗楊某瀾，同時攻擊了希望工程等?！督忉尅穼嶋H上已將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所，對網(wǎng)絡(luò)秩序的損害也可以視為現(xiàn)實社會危害。秦某1的上述行為擾亂了社會公共秩序，構(gòu)成尋釁滋事罪。秦某1利用網(wǎng)絡(luò)謠言攻擊、誹謗楊某瀾等人，同時構(gòu)成尋釁滋事罪、誹謗罪，屬于想象競合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪認(rèn)定為尋釁滋事罪。
經(jīng)研究，公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定誹謗罪、尋釁滋事罪，并將兩罪并罰。主要理由如下：
第一，秦某1的行為分別符合誹謗罪與尋釁滋事罪的構(gòu)成條件。準(zhǔn)確把握刑法規(guī)定的誹謗罪、尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成，是正確理解利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗罪、尋釁滋事罪的前提條件。根據(jù)刑法第二百四十六條和第二百九十三條的規(guī)定，捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成誹謗罪；實施在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂等尋釁滋事行為，破壞社會秩序的，構(gòu)成尋釁滋事罪。從犯罪客體來看，誹謗罪侵犯的客體是公民的人格和名譽(yù)，尋釁滋事罪侵犯的客體是社會秩序。從罪狀及行為特征來看，尋釁滋事罪規(guī)定的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”，通常是指行為人的起哄鬧事行為擾亂了某一具體公共場所秩序，或者使該公共場所的相關(guān)活動不能順利進(jìn)行。在信息網(wǎng)絡(luò)普及之前，“在公共場所起哄鬧事”行為的實施地與危害后果發(fā)生地一般都在該公共場所。但隨著信息網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)、通信網(wǎng)、廣播電視傳輸覆蓋網(wǎng)呈現(xiàn)出“三網(wǎng)合一”的趨勢，信息網(wǎng)絡(luò)與人們的現(xiàn)實生活融為一體，其“工具屬性”、“公共屬性”凸顯，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事的行為方式及危害后果與傳統(tǒng)的尋釁滋事呈現(xiàn)出不同特征。基于現(xiàn)實情況，《解釋》第五條第二款將刑法條文中“在公共場所起哄鬧事”解釋為“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事”，將“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”解釋為“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”。對于第一處解釋，我們認(rèn)為，是合理的。例如，行為人雖然不在公共場所，但其利用信息網(wǎng)絡(luò)散布虛假信息，造成了公共秩序嚴(yán)重混亂，當(dāng)然可以解釋為“在公共場所起哄鬧事”。對于第二處解釋，我們認(rèn)為， 根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展程度，該解釋具有現(xiàn)實必要性。例如，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)散布地震謠言，導(dǎo)致多地大量群眾外出“避難”；散布核泄漏謠言，導(dǎo)致大范圍的“搶鹽”。上述危害后果明顯嚴(yán)重擾亂了生產(chǎn)、生活、工作、營業(yè)等社會公共秩序，與尋釁滋事罪有關(guān)危害后果的立法本意相符，但又不宜概括為造成某一具體公共場所秩序混亂，而用“公共秩序混亂”則能較好解釋該問題。但是，對于上述解釋，一定要注意保持《解釋》與刑法條文規(guī)定內(nèi)涵的一致性，要根據(jù)刑法立法本意對《解釋》的規(guī)定做限制性理解?！督忉尅返谖鍡l第二款規(guī)定的利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的尋釁滋事罪要求造成“公共秩序嚴(yán)重混亂”， 不僅指虛假信息被大量轉(zhuǎn)發(fā)、評論等造成的網(wǎng)絡(luò)秩序混亂，同時也要求造成生產(chǎn)、生活、工作、營業(yè)、教學(xué)等現(xiàn)實社會公共秩序的嚴(yán)重混亂。對于虛假信息被及時、有效刪除，未被大量轉(zhuǎn)發(fā)、評論等，尚未造成廣泛影響的，或者僅僅是對網(wǎng)絡(luò)秩序造成了影響，不宜認(rèn)定為“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”。本案中， 被告人秦某1捏造損害楊某瀾等公民人格、名譽(yù)的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上被廣泛散布，其行為構(gòu)成誹謗罪；在“7·23”動車事故發(fā)生后，編造政府機(jī)關(guān)天價賠償外籍乘客的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，該虛假信息被轉(zhuǎn)發(fā) 11 000次，評論 3300 余次，造成網(wǎng)絡(luò)空間的混亂，同時在現(xiàn)實社會引發(fā)不明真相群眾的不滿，擾亂了政府機(jī)關(guān)善后工作，造成社會公共秩序嚴(yán)重混亂，其行為構(gòu)成尋釁滋事罪。
第二，將秦某1的行為認(rèn)定為誹謗罪、尋釁滋事罪兩罪，符合《解釋》的原意?！督忉尅纷畛跗鸩輹r是為了規(guī)范適用利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗罪的認(rèn)定問題，后來增加了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營犯罪的相關(guān)條款。由于尋釁滋事罪是從 1979 年刑法規(guī)定的流氓罪這一“口袋罪”中分解出來的罪名，《解釋》在制定有關(guān)利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的尋釁滋事罪條款時特別審慎。根據(jù)《解釋》在制定時的原意，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗罪的對象是特定的自然人，而尋釁滋事罪一般針對的是單位、不特定的多人或者公共事件。如果將利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗特定自然人的事實，也以破壞網(wǎng)絡(luò)秩序等為由納入尋釁滋事罪，則易使尋釁滋事罪演變?yōu)椤翱诖铩?，與罪刑法定基本原則相悖。故要區(qū)別對待，不宜一概認(rèn)定為尋釁滋事罪。
第三，對誹謗楊某瀾等公民的事實以誹謗罪起訴、審理，可以依法保障被害人的附帶民事訴訟權(quán)利。同時，通過審判，也可以有效恢復(fù)被害人的人格、名譽(yù)。
綜上，將本案不同性質(zhì)的犯罪事實，分別認(rèn)定為誹謗罪、尋釁滋事罪，定性準(zhǔn)確，符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成和《解釋》的制定原意。
（二）利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗罪符合刑法與《解釋》規(guī)定的公訴案件情形的，應(yīng)當(dāng)依法適用公訴程序
根據(jù)刑法第二百四十六條的規(guī)定，捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成誹謗罪；誹謗罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外?！督忉尅返诙l采用列舉的方式，從“數(shù)量”、“危害后果”、“主觀惡性” 三方面的標(biāo)準(zhǔn)對“情節(jié)嚴(yán)重”加以具體化。根據(jù)該條規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。同時，根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定，“一年內(nèi)多次實施利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人行為未經(jīng)處理，誹謗信息實際被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)累計計算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰”。關(guān)于適用公訴程序的條件，《解釋》第三條第一至七項列舉了七種“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的情形， 其中第四項為“誹謗多人，造成惡劣社會影響”。
本案案發(fā)后，對部分誹謗事實能否適用公訴程序和《解釋》第三條、第四條相關(guān)條款的含義存在不同意見。
一種意見認(rèn)為，誹謗罪屬于告訴才處理的自訴案件，公權(quán)力介入提起公訴要符合刑法的謙抑原理，只有在每一起誹謗事實都構(gòu)成誹謗罪的情況下才能適用《解釋》第三條誹謗多人的條款提起公訴。本案誹謗張某迪的信息只被轉(zhuǎn)發(fā)25 次，不屬“情節(jié)嚴(yán)重”，社會危害程度較輕，缺乏自訴轉(zhuǎn)公訴的必要性。此外，誹謗信息針對的是個人人格和名譽(yù)，有個人屬性，不宜類比盜竊等犯罪， 將誹謗不同人的信息轉(zhuǎn)發(fā)等次數(shù)進(jìn)行累加?！督忉尅返谒臈l累計計算轉(zhuǎn)發(fā)等次數(shù)情形中的“誹謗他人”，應(yīng)當(dāng)是指誹謗同一人、同一誹謗信息的。隋形?！督忉尅返诙l規(guī)定的人罪情形，針對的是同一人、同一誹謗信息的情形；到了第四條，卻針對不同的人和不同的誹謗事實，邏輯上也有些不通。故不能對誹謗張某迪的事實提起公訴。
另一種意見認(rèn)為，秦某1利用信息網(wǎng)絡(luò)，分別誹謗羅某援、楊某瀾、蘭某、張某迪四名公民，其中關(guān)于羅某援、楊某瀾、蘭某等三人的誹謗信息被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)均達(dá)到 500 次以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；關(guān)于張某迪的誹謗信息被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)雖然未達(dá)到 500 次，但根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定，秦某1系在一年內(nèi)分別誹謗羅某援等四人，應(yīng)當(dāng)對上述誹謗信息的被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)累計計算。據(jù)此秦某1誹謗羅某援、楊某瀾、蘭某、張某迪的行為構(gòu)成誹謗罪，且系誹謗多人并造成了惡劣的社會影響，應(yīng)當(dāng)適用公訴程序追究秦某1所犯誹謗罪的刑事責(zé)任。
經(jīng)研究，本案公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)均同意后一種意見。主要理由是：
第一，關(guān)于誹謗多人、多次的理解，《解釋》最初起草時在第二條中規(guī)定了相關(guān)情形，認(rèn)為只要誹謗多人、多次就可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”?？紤]到該情形與第三條適用訴條件的情形有重復(fù)，因體例、法理等原因，后來《解釋》第二條未規(guī)定誹謗多人、多次的情形，另外增加規(guī)定了第四條，即一年內(nèi)多次利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人行為未經(jīng)處理，誹謗信息被實際轉(zhuǎn)發(fā)等次數(shù)累計計算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。根據(jù)《解釋》制定原意，第四條中的“誹謗他人”針對的主要就是誹謗不同的人、不同誹謗信息，當(dāng)然也包括誹謗同一人、同一誹謗信息的情形。具體到本案中，秦某1在一年內(nèi)誹謗楊某瀾等四名公民，應(yīng)當(dāng)累計計算上述誹謗信息的轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，依法認(rèn)定構(gòu)成誹謗罪’。
第二，被害人對網(wǎng)絡(luò)誹謗事實往往難以取證，提起自訴較為困難。對于類似秦某1等不間斷誹謗他人的情況，讓多個受害人分別提起自訴，不切合實際。適用公訴程序則能有效打擊此類犯罪，保護(hù)公民的人格、名譽(yù)權(quán)。那種認(rèn)為只有在實施了多次誹謗且每一起誹謗事實都構(gòu)成誹謗罪的情況下，才能提起公訴的觀點，與《解釋》原意不符，也使網(wǎng)絡(luò)誹謗公訴程序失去了應(yīng)有的意義。例如，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)連續(xù)誹謗多人，造成了惡劣的社會影響，其中 2 起事實的誹謗信息達(dá)到轉(zhuǎn)發(fā) 500 次的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，其余事實未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)， 據(jù)此便認(rèn)為不屬于誹謗多人，不能適用公訴程序，顯然是忽視了此類網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的社會危害性和行為人的主觀惡性。
（三）在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，認(rèn)定行為人主觀明知是誹謗事實時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)材料，結(jié)合被告人的身份、職業(yè)、生活經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)等因素進(jìn)行綜合判斷
《解釋》第一條對刑法第二百四十六條中“捏造事實誹謗他人”的規(guī)定進(jìn)行了類型化，具體包括三種行為方式：一是“捏造并散布”，這是最典型的誹謗行為方式。二是“篡改并散布”，指將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布。所謂“篡改”是指實質(zhì)性的修改，而且篡改后的內(nèi)容達(dá)到了損害他人名譽(yù)的程度。三是“明知虛假事實而散布”，指明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的行為。與前兩類行為方式針對造謠者、信息源頭不同，第三類行為方式針對的是利用信息來達(dá)到個人誹謗目的的惡意傳謠者。實踐中，對此類行為方式，要準(zhǔn)確把握行為人的主觀明知。明知包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”兩種情形?！爸馈币馕吨u謗信息的散布者對于其他人捏造的誹謗被害人名譽(yù)的事實是確切知道的，雙方甚至可能存在事先或者事中通謀的情況。“應(yīng)當(dāng)知道”即根據(jù)證據(jù)推定行為人知道。推定“應(yīng)當(dāng)知道”必須依據(jù)各方面的證據(jù)材料，綜合行為人的身份、職業(yè)、生活經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)等因素，進(jìn)行綜合分析判斷。當(dāng)前，廣大網(wǎng)民轉(zhuǎn)發(fā)網(wǎng)絡(luò)信息的情況非常普遍，其中可能就有不實信息或者誹謗信息。在認(rèn)定“明知”時應(yīng)當(dāng)特別慎重，必須嚴(yán)格把握，不能過高要求普通網(wǎng)民對所轉(zhuǎn)發(fā)信息真實性的審查義務(wù)。但對于行為人有特定身份，根據(jù)法律法規(guī)延伸出特定義務(wù)的情況，比如新聞從業(yè)人員對所發(fā)消息真實性沒有盡審查義務(wù)，短期內(nèi)大量發(fā)布誹謗不同自然人的信息，就可以認(rèn)定其具有誹謗的主觀“明知”。
具體到本案，通過微博賬戶注冊 IP 地址或者涉案微博文發(fā)布 IP 地址查詢及 UID 號碼比對，并綜合秦某1的供述及微博賬戶所發(fā)布的微博文內(nèi)容，可以確定涉案微博文均系秦某1所發(fā)布。秦某1在信息網(wǎng)絡(luò)上看到羅某援之兄羅某2在西門公司任職的信息后，捏造羅某援之兄在德國西門子公司任職的事實，無端質(zhì)疑羅某援及其家人搞“利益交換關(guān)系”，并在信息網(wǎng)絡(luò)上散布：秦某1在信息網(wǎng)絡(luò)上看到張某迪在德國小住的文章后，捏造張某迪具有德國國籍的事實并在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，并于該信息被新浪公司判定為不實信息以及張某迪做出澄清聲明后，仍予以散布。此二者均系無中生有，屬于“捏造并散布”。秦某1在信息網(wǎng)絡(luò)上看到了“蘭某被老女人包養(yǎng)”的不實信息后，在此類信息中加人了周某某的姓名并在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，使得原始信息更具有針對性和欺騙性，已構(gòu)成對原始信息的實質(zhì)性修改，屬于“篡改并散布”。秦某1作為網(wǎng)絡(luò)從業(yè)人員， 對所發(fā)信息的真實性應(yīng)有基本的核實義務(wù)?！皸钅碁懴蛳Ｍこ烫摷倬杩睢钡牟粚嵭畔㈦m然在互聯(lián)網(wǎng)上曾有流傳，但在楊某瀾及中國青少年發(fā)展基金會做出澄清的情況下，秦某1不僅沒有盡到基本的核實義務(wù)，仍然增添內(nèi)容在信息網(wǎng)絡(luò)上予以散布，結(jié)合其一貫?zāi)笤?、編造虛假事實并散布的情況，足以認(rèn)定其具有誹謗的“明知”，屬于“明知虛假事實而散布”。
最后，需要說明的是，誹謗罪是告訴才處理的犯罪，該罪可能涉及個人隱私。即使是誹謗公訴案件，也要依法充分研判是否可以公開審理，必要時應(yīng)當(dāng)征求被害人本人的意見。如果有關(guān)誹謗事實的審理涉及個人隱私，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行不公開審理或者局部不公開審理。決定進(jìn)行公開審理的，也要做好根據(jù)庭審實際情況轉(zhuǎn)為不公開審理和局部不公開審理的預(yù)案。具體到本案，根據(jù)公訴機(jī)關(guān)指控的誹謗案情和被害人、被告人的態(tài)度等情況，合議庭認(rèn)為，本案公開審理不會侵犯個人隱私，也不會因公開審理對被害人造成再次侵害，反而通過公開審理，可以為被害人恢復(fù)名譽(yù)，故依法進(jìn)行了公開開庭審理。為充分保護(hù)個人隱私和被害人的名譽(yù)等權(quán)利，合議庭在開庭前，特別告知旁聽的媒體在報道本案時要注意保護(hù)公民的人格、名譽(yù)權(quán)利：在判決書相關(guān)部分，隱去了有關(guān)誹謗對象的姓名及信息。
