《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第979號]劉某強奸案-對未成年人與幼女正常交往過程中自愿發(fā)生性關系案件的政策把握與緩刑適用
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二、主要問題
1. 對未成年人與幼女正常交往過程中自愿發(fā)生性關系的案件，如何把握罪與非罪的界限？
2. 對奸淫幼女案件適用緩刑應當考慮哪些因素？
三、裁判理由
（一）對未成年人與幼女正常交往過程中自愿發(fā)生性關系的，在確定罪與非罪的界限時應當把握的原則和要素
未成年人保護法第三條規(guī)定：“未成年人享有生存權、發(fā)展權、受保護權、參與權等權利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護，保障未成年人的合法權益不受侵犯?！睆男谭ǖ?236 條關于性犯罪的規(guī)定分析，對兒童的特殊、優(yōu)先保護體現(xiàn)在，構成強奸罪，一般要求以暴力、脅迫或者其他手段對婦女進行奸淫，而奸淫不滿 14 周歲的幼女的， 不論是否采取強制手段實施，即不論幼女是否自愿，均以強奸論，并從重處罰。由此可見， 在我國，14 周歲是法律認可的幼女可以作出同意發(fā)生性行為決定的法定年齡界限。行為人與不滿 14 周歲的幼女發(fā)生性關系，即使幼女同意，也應當認定其同意無效，行為人的行為仍然構成強奸罪。由此帶來的一個問題是，作為被害人的幼女與可能成為刑事被告人的未成年人，身心發(fā)育、認知能力均未成熟，均屬于法律應予特殊保護的對象。對于已滿 14 周歲的未成年人與幼女自愿發(fā)生性關系，是否均應按照刑法第 236 條第二款的規(guī)定以強奸論處， 的確有深入探討的必要。
最高法院在《1955 年以來奸淫幼女案件檢查總結》中曾明確指出：“對奸淫幼女的未成年犯，應從輕或減輕處理，情節(jié)輕微的可以免予刑事處分：對年幼無知的男童，不應追究刑事責任，但應責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教?！痹摲菸募诳偨Y部分地區(qū)法院辦理此類案件的經(jīng)驗時進一步指出：“至于個別幼女雖未滿 14 周歲，但身心發(fā)育早熟，確系自愿與人發(fā)生性行為的，法院對被告人酌情從輕或減輕處理，如果男方年齡也很輕，雙方確系在戀愛中自愿發(fā)生性行為的，則不追究刑事責任。上述經(jīng)驗我們認為是適當?shù)?，各地法院可以根?jù)具體情況參酌運用?！?nbsp;
《最高法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋【2006】1 號）第六條明確規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪?！?013 年《兩高、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第二十七條再次重申了上述原則。由此可見， 司法機關在處理青少年之間自愿發(fā)生性關系問題上，一直堅持適度介入、慎重干預的刑事政策。
在適用《性侵意見》第二十七條的相關規(guī)定，對未成年人與幼女在正常交往過程中自愿發(fā)生性關系，在確定罪與非罪的界限時，應當注意把握以下三點：
其一，行為人一般應當處于已滿 14 周歲不滿 16 周歲的年齡階段。之所以限定行為人為已滿 14 周歲不滿 16 周歲，而不是已滿 16 周歲不滿 18 周歲：主要考慮的是，基于特別保護不滿 14 周歲幼女身心健康的立場，對與之自愿發(fā)生性關系不以犯罪論處的范圍應當嚴格把握，不能放得過寬。而已滿 14 周歲不滿 16 周歲系刑法確定的相對負刑事責任年齡界限，故對不以犯罪論處的主體范圍掌握在此年齡段較為妥當。當然，考慮司法實際情況的復雜性， 并非已滿 16 周歲的未成年人與幼女發(fā)生性關系的，就一律以強奸罪論處。如行為人不滿 16周歲時與已滿 13 周歲不滿 14 周歲的幼女在戀愛交往中自愿發(fā)生性關系，至行為人剛滿 16周歲時，二人仍然保持兩性關系，后因幼女父母報案而案發(fā)。如果綜合全案考察，我們認為，不宜機械地以 16 周歲為界限，對 16 周歲前的行為不以犯罪論處，而對剛滿 16 周歲以后實施的行為即以強奸罪論處。但對于已滿 16 周歲的未成年人實施類似行為的案件認定不構成強奸罪，相對于不滿 16 周歲的人，在把握上應當更為嚴格。
其二，行為人應當是與年齡相當?shù)挠着谡＝煌?、戀愛過程中基于幼女自愿而與之發(fā)生性關系。對于行為人使用暴力、脅迫或者誘騙等手段奸淫幼女的，即使其不滿 16 周歲，對其也不宜排除在刑事處罰范圍之外。對于不滿 16 周歲的未成年人與幼女之間的年齡究竟相差幾歲才能認定為雙方年齡相當，各國規(guī)定不一。有的國家明確規(guī)定為 3 周歲，而有的國家則規(guī)定為 4 周歲或者 5 周歲。我國相關司法文件對此沒有明確規(guī)定，主要由司法機關根據(jù)具體案件情況把握。鑒于在我國對此種不以強奸論處的男方年齡限定為已滿 14 周歲不滿 16 周歲，而幼女的年齡界限是 14 周歲，10 周歲以下在民法上屬于無行為能力人，加上《性侵意見》強調(diào)了對 12 周歲以下幼女更要特殊保護的精神，我們認為，此處適當?shù)哪挲g差距限定在 4 周歲左右相對較為合理。舉例而言，已滿 14 周歲的男方與不滿 10 周歲的幼女發(fā)生性關系，或者已滿 15 周歲不滿 16 周歲的男方與不滿 12 周歲且雙方年齡差距在 4 歲以上的幼女發(fā)生性關系，即使男方辯稱系與幼女正常戀愛交往，一般也不宜適用《性侵意見》第二十七條的規(guī)定，對男方不以犯罪論處。值得強調(diào)的是，《性侵意見》規(guī)定對不滿 l2 周歲的幼女實施性侵害的，應當一律認定行為人明知被害人系幼女，主要是為了解決主觀明知的認定問題，并不是指所有行為人與不滿 12 周歲的幼女發(fā)生性關系．都應當以強奸罪論處：對已滿14 周歲不滿 16 周歲的行為人與不滿 12 周歲的幼女在正常交往過程中自愿發(fā)生性關系，如果雙方年齡差距不大，行為情節(jié)輕微的，也可以不以強奸論處。這一認定原則體現(xiàn)了對未成年人實行雙向保護的政策精神。
其三，綜合考察，未成年人與幼女發(fā)生性關系情節(jié)輕微、未造成嚴重后果?！缎郧忠庖姟返南嚓P表述雖是“偶爾”發(fā)生性關系，但主要是為了與此前司法解釋的規(guī)定保持一致，實踐中并不能簡單以次數(shù)論。也就是說，發(fā)生性關系的次數(shù)是判斷行為情節(jié)是否輕微的其中一項因素，但并非決定性因素，決定性因素是行為人是否是與年齡相當?shù)挠着谡＝煌?、戀愛過程中基于幼女自愿而與之發(fā)生性關系，如果是，一般可以認定為情節(jié)輕微。
值得注意的是，對于不滿 16 周歲的行為人在與幼女正常交往戀愛過程中基于幼女自愿與其發(fā)生性關系致幼女懷孕引產(chǎn)、流產(chǎn)，單就后果來看，不能說不嚴重，但是否一律認為行為人的行為不屬于“情節(jié)輕微、不以犯罪論處”，不宜一概而論。類似案件，如果雙方確實存在正常戀愛交往關系，年齡差距也不大，如差距小于 l 周歲或者 2 周歲，司法機關判斷對行為人是否以強奸罪論處，要特別慎重。對于雙方成年親屬自行協(xié)商，被害人及其法定代理人不要求追究行為人刑事責任的，司法機關沒有必要主動干預，啟動司法程序，本案中，被告人劉某與被害人賴某均系初中同學，二人產(chǎn)生早戀，時年劉某已滿 16 周歲，明知賴某不滿 14 周歲，仍多次與其發(fā)生了性關系，后因賴某父母發(fā)現(xiàn)報案而案發(fā)。相較于強行奸淫幼女，劉某所實施的行為雖不屬十分嚴重，但從維護對幼女特殊保護的更高原則立場考慮，其已不屬《最高法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《性侵意見》中對未成年行為人可不以強奸犯罪論處的情形。法院依法認定劉某構成強奸罪，對刑事政策的把握是準確的。
（二）對奸淫幼女案件適用緩刑應當考慮哪些因素
強奸、猥褻未成年人犯罪社會危害性大，《性侵意見》第二條明確規(guī)定：“對于性侵害未成年人犯罪，應當依法從嚴懲治?！痹摋l明確了辦理此類案件應當堅持的總體政策基調(diào)。為了體現(xiàn)對強奸未成年人犯罪的依法嚴懲，并有效預防犯罪，《性侵意見》第二十八條進一步規(guī)定：“對于強奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時，一般不適用緩刑?！币虼耍瑢τ诩橐着讣欠襁m用緩刑，應當把握如下兩點：
其一，成年犯罪分子強奸幼女，包括強行與幼女發(fā)生性關系和基于幼女自愿與幼女發(fā)生性關系，一般情況下不適用緩刑，特殊情形例外。如對于動中止強奸行為，地位、作用明顯較小的從犯等具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)，判處拘役、三年以下有期徒刑，同時符合刑法規(guī)定的“犯罪情節(jié)較輕；有悔罪表現(xiàn)：沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響”等緩刑適用條件的，在總體從嚴把握的前提下，也可以適用緩刑，以體現(xiàn)罪責刑相適應？
其二，關于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否適用緩刑。《最高法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》等一系列文件均規(guī)定了對未成年犯罪要堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針。而奸淫幼女、猥褻兒童等性侵害兒童犯罪，屬于刑法規(guī)定的法定從重處罰情形，甚至有的還需要加重處罰。因此，這里就存在從寬與從嚴情節(jié)并存時如何把握量刑尺度的問題。對未成年人奸淫幼女案件，鑒于未成年人身心發(fā)育不成熟、易沖動、好奇心強、易受外界不良影響，同時也相對易教育、改造等特點，從嚴的幅度要明顯有別于成年被告人，能夠從寬處罰的要依法從寬。因此，奸淫幼女情節(jié)較輕，符合緩刑適用條件的，可以依法適用緩刑。
在判斷是否屬于情節(jié)較輕時，要綜合考慮是否使用暴力、脅迫等強制手段或者利誘、欺騙等不正當手段，對幼女身心健康是否造成嚴重傷害，案發(fā)后是否取得被害人及其親屬真誠諒解等因素。對于未成年人與年齡相當?shù)挠着谡＝煌鶓賽圻^程中，因懵懂無知，一時沖動，自愿發(fā)生性關系，沒有對幼女身心造成嚴重傷害的，如果構成強奸罪，確屬情節(jié)較輕， 有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響的，一般可以宣告緩刑。
本案中，被告人劉某與被害人賴某系同學，二人自 2010 年上半年即成為男女朋友，2011年 2 月至 4 月間多次自愿發(fā)生性關系，劉某時年剛滿 16 周歲（2 個月），賴某已滿 13 周歲（差 3 個月滿 14 周歲），二人均屬懵懂少年。劉某所犯強奸罪情節(jié)較輕，且認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，故法院依法認定其構成強奸罪，同時宣告緩刑，較好把握了對未成年被告人和未成年被害人進行雙向保護的刑事政策。
