刑事審判參考（2025.12第145、146輯）
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【第1670】黃某販賣毒品、容留他人吸毒案-代購者向販毒者索要回扣、返利可視為變相加價
二、主要問題
(1)代購者向販毒者索要回扣、返利，是否屬于變相加價?
(2)上述代購行為是單獨構(gòu)成販賣毒品罪，還是與販毒者構(gòu)成販賣毒品的共同犯罪?
三 、裁判理由
代購毒品是毒品犯罪中較為常見的一種行為方式，客觀上加快了毒品流轉(zhuǎn)速度，擴(kuò)大了毒情蔓延范圍，增加了偵查打擊難度，對其如何定性處理也存在爭議。最高人民法院2000年以來先后印發(fā)的四個有關(guān)毒品犯罪案件審判工作會議紀(jì)要，都對代購毒品問題作了不同程度的規(guī)定。但代購毒品情形復(fù)雜多樣，實踐中對代購行為仍需要在查清事實基礎(chǔ)上準(zhǔn)確甄別定性。本案中，被告人黃某接受吸毒人員吳某委托， 自尋賣家?guī)椭鷧悄迟徺I毒品，并在此過程中獲利350元，其行為構(gòu)成販賣毒品罪，但對于該行為的入罪依據(jù)有不同認(rèn)識。
第一種意見認(rèn)為，黃某為吸毒者代購毒品，自尋賣家并聯(lián)絡(luò)購毒事宜，對于毒品交易流轉(zhuǎn)起到主導(dǎo)作用，故其行為本身即構(gòu)成販賣毒品罪，無須審查黃某有無從中牟利。
第二種意見認(rèn)為，黃某雖受吸毒者委托代購毒品，但其獲利的350元來自販毒者收取的毒資，應(yīng)視其行為為幫助販毒者實施的代賣行為，與販毒者構(gòu)成共同犯罪。
第三種意見認(rèn)為，黃某受吸毒者委托代購毒品并從中獲利，雖然獲得的350元表面上來自販毒者，但實際仍來自托購者交付的購毒款 ，其行為單獨構(gòu)成販賣毒品罪。
我們同意第三種意見，具體分析如下。
( 一)從中牟利是認(rèn)定代購毒品行為構(gòu)成販賣毒品罪的重要條件
第一種意見以主導(dǎo)作用為標(biāo)準(zhǔn)，將代購毒品分為托購者主導(dǎo)和代購者主導(dǎo)兩種類型，并將代購者主導(dǎo)的代購行為認(rèn)定為販賣毒品，無論代購者是否從中牟利。但是，在代購毒品行為模式中，代購者基于托購者的委托購買毒品，其既沒有實施非法銷售毒品行為，也不屬于以販賣為目的而非法購買毒品，毒品在代購者和托購者之間的流轉(zhuǎn)并不具有交易性質(zhì)。故將不具有牟利性質(zhì)的代購行為認(rèn)定為販賣毒品，有違社會公眾的一般認(rèn)知。最高人民法院歷次印發(fā)的毒品犯罪案件審判工作會議紀(jì)要均堅持牟利要件，主要基于兩方面考慮：一是牟利是社會危害性的體現(xiàn)。在我國，吸毒是違法行為，為吸毒者無償提供少量毒品用于吸食的不構(gòu)成販賣毒品罪。代購毒品本身并不具有販賣屬性，只有當(dāng)代購者從中牟利時，其行為才具有擬制為販賣毒品的同等社會危害。二是牟利是處罰必要性的彰顯。毒品犯罪是逐利性犯罪，逐利是犯罪分子實施毒品犯罪的動力，為有效防范潛在涉毒人員效仿，有必要動用刑罰手段對牟利的代購者予以懲治。本案中，雖然被告人黃某自尋賣家并親自溝通聯(lián)絡(luò)交易事宜，在毒品流轉(zhuǎn)擴(kuò)散中無疑起到重要作用，但不能僅據(jù)此就認(rèn)定其代購行為構(gòu)成販賣毒品罪。
(二)代 購者 向販毒者 索要 回 扣 、返 利 的 行 為 ， 可 以視 為變相加價
牟利是代購毒品案件中司法認(rèn)定的核心要素，如何界定牟利的范圍直接關(guān)系代購毒品的定性處理。通常而言，牟利是通過賺取差價來實現(xiàn)的，即在購買價格的基礎(chǔ)上加價，而實踐中較難把握的是變相加價。最高人民法院2023年印發(fā)的《全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要》 (以下簡稱《昆明會議紀(jì)要》),為進(jìn)一步適應(yīng)禁毒工作形勢需要，并為司法實踐提供更加明確的規(guī)范指引，對變相加價的界定作了大幅修改，擴(kuò)大了牟利的外延，使得更多代購毒品行為可以按照販賣毒品罪定罪處罰。根據(jù)《昆明會議紀(jì)要》的規(guī)定，代購者在交通、食宿等開銷外收取“介紹費”“勞務(wù)費”,收取部分購毒款、毒品，私自截留部分購毒款、毒品，包括部分代購“蹭吸 ”行為，都屬于變相加價的情形。同時，考慮到實踐中牟利的實現(xiàn)方式多種多樣，為應(yīng)對實踐中的復(fù)雜情況，《昆明會議紀(jì)要》在列舉若干變相加價情形之后增加“等方式 ”的表述，將變相加價設(shè)置為開放性條款，使其包括但又不限于所列舉的情形。
本案中，被告人黃某因代購毒品行為獲利350元，該獲利不屬于在交通、食宿等開銷外收取“介紹費”“勞務(wù)費 ”,形式上也不屬于收取或私自截留部分購毒款，而是直接來自販毒者收取的毒資。通常而言，從中牟利型的代購者往往從托購者手中謀取利益。對代購者在代購過程中以向托購者索要好處費等方式獲取利益的，視為變相加價沒有爭議。而對于代購者向賣家索要回扣、返利的行為，因代購者是直接從賣家手中獲取利益，有意見認(rèn)為代購者此時與販毒者有了共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，應(yīng)與賣家構(gòu)成販賣毒品共同犯罪。此種意見有一定道理，但不太準(zhǔn)確。認(rèn)定代購者與販毒者是否成立共同犯罪，首先應(yīng)判斷二人是否有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。本案中，黃某與販毒者事前對販賣毒品沒有任何約定，黃某在受到托購者的委托之后才尋找毒源聯(lián)系賣家，說明購毒意愿并購買毒品，二人販賣毒品的犯意均各自獨立，無事前通謀。此時發(fā)生毒品交易的雙方是黃某和販毒者，黃某處于毒品交易的買方地位，不存在與販毒者共同販賣毒品的行為。黃某在與販毒者交易毒品時索要回扣、返利，實際上是一種討價還價行為，通過壓低毒品交易價格使自己在托購者不知情的情況下獲利。此時代購者的行為已經(jīng)從單純的代購毒品行為變成了販賣行為，其將毒品交付給托購者實際上是將低成本購買的毒品以更高價格轉(zhuǎn)讓給托購者，屬于變相加價。即便黃某在支付毒資時與販毒者商量好返利，也是就毒資具體支付方式或毒品價格進(jìn)行協(xié)商，該商議不具有共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)性質(zhì)，而是黃某背著托購者吳某，從吳某交付的購毒款中獲利的一種手段。
(三)對代購者索要回扣、返利的行為不宜另行定性處理
實踐中還有一種意見認(rèn)為，代購者在托購者不知情的情況下私自截留毒資或索要回扣、返利等行為，構(gòu)成詐騙、侵占等違法犯罪，可以按照相關(guān)法律規(guī)定對此類行為進(jìn)行定性處理，不應(yīng)視為變相加價進(jìn)而以販賣毒品罪定罪處罰 。我們認(rèn)為，該意見亦不可取。司法實踐中，托購者與代購者一般是熟人關(guān)系，代購者多數(shù)不便向托購者明示牟利意圖，而可能利用其直接進(jìn)行交易的優(yōu)勢地位，私下與賣家約定回扣或返利，暗中獲利，這實際上是一種變相加價行為 。本案中，被告人黃某為吸毒人員吳某尋找毒源代購毒品，通過向賣家索要回扣、返利的形式牟利，看似對吳某有一定的欺詐，騙取或侵占了吳某的部分購毒款，但實系其牟利的手段行為，與社會生活中的“殺熟 ”行為有相似之處，無須單獨評價該行為，將之視為變相加價進(jìn)而以獨立的販賣毒品罪論處，能夠做到完整評價。
(撰稿：江西省黎川縣人民法院 羅淑萍 戴夢維
審編：最高人民法院 方文軍)
