刑事審判參考（2025.12第145、146輯）
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[第1671號]王某販賣毒品案-代購“ 蹭吸 ”行為性質(zhì)的認(rèn)定與處理
二 、主要問題
(1)代購者“蹭吸 ”毒品的，是否屬于從代購毒品行為中牟利?
(2)對于代購“蹭吸 ”行為，是否都應(yīng)以販賣毒品罪論處?
三 、裁判理由
在毒品犯罪中，代購毒品是一種常見的行為類型，代購者購得毒品后，收取、截留其中部分毒品用于吸食的“蹭吸 ”現(xiàn)象也很常見。對代購“蹭吸 ”行為的性質(zhì)如何準(zhǔn)確界定，如何把握此類行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)和出罪情形，對于有效懲處毒品末端犯罪具有重要意義。
(一)“ 蹭吸 ”可以作為毒品代購者從中牟利的表現(xiàn)形式
“蹭吸 ”并非規(guī)范的法律術(shù)語，而是司法實(shí)踐中對代購者通過代購行為獲取少量毒品用于吸食這一現(xiàn)象的概括性表述。一般來說，代購“蹭吸 ”是指代購者以自身吸食為目的，從托購者處收取、截留少量毒品作為酬勞的情形。對于“蹭吸 ”行為是否屬于代購者從中牟利，實(shí)踐中一直存在較大爭議。
一種意見認(rèn)為，為他人代購僅用于吸食的毒品并“蹭吸 ”的行為，實(shí)質(zhì)上是為了滿足托購者及代購者自身的吸毒需求，不宜認(rèn)定為牟利行為。如果將以吸食為目的的托購者認(rèn)定為非法持有毒品，而將“蹭吸 ”的代購者認(rèn)定為販賣毒品罪，形式上造成對代購者(幫助者)的處罰重于托購者(指使者),會導(dǎo)致處罰失衡。
另一種意見認(rèn)為，“蹭吸 ”也是非法獲利的一種表現(xiàn)形式，代購者獲得了原本需要支付相應(yīng)對價才能吸食的毒品，尤其對于多次“蹭吸 ”“ 以蹭代販 ”的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從中牟利 。 自最高人民法院2000年印發(fā)《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》 (《南寧會議紀(jì)要》 , 已失效)至2015年印發(fā)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》 (以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》,已失效，本案審理時有效),其間有三份指導(dǎo)毒品案件審判工作的會議紀(jì)要，但均未對代購“蹭吸 ”行為的性質(zhì)認(rèn)定予以明確 。在《武漢會議紀(jì)要》 起草過程中， 曾對該問題進(jìn)行討論，但鑒于對該問題存在較大意見分歧， 尚需進(jìn)一步研究論證，故未作出明確規(guī)定 。 同時， 《武漢會議紀(jì)要》 將“ 以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞 ”的情形，視為代購者從中牟利的方式，但對于“ 以吸食為目的 ”收取部分毒品作為酬勞的，是否屬于變相加價販賣毒品未予明確。對此問題，《武漢會議紀(jì)要》 的起草者建議實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情慎重把握。
本案審理過程中，對于被告人王某幫助吸毒人員李某代購毒品并截留其中1克毒品用于自吸的行為是否屬于牟利 ，也有不同認(rèn)識 。經(jīng)研究認(rèn)為 ， “蹭吸 ”可以作為毒品代購者從中牟利的表現(xiàn)形式，王某的“蹭吸 ”行為應(yīng)認(rèn)定為從代購中牟利，屬于變相加價販賣毒品。主要理由是，代購牟利中“利 ”的表現(xiàn)形式多種多樣，對于能以貨幣進(jìn)行衡量的物質(zhì)性或財產(chǎn)性利益，認(rèn)定為“ 利 ”并無不妥 。代購者所“蹭吸 ”的毒品，本來需要支付相應(yīng)的對價才能獲取，但其以代購毒品、完成受托事項(xiàng)作為對價，獲取用于吸食的毒品，與從托購者處獲取“介紹費(fèi) ”“ 勞務(wù)費(fèi) ”等金錢報酬后再去購買毒品用于吸食并無二致 。根據(jù)王某的供述、托購者李某的證言 ，王某接受吸毒人員李某的委托，從他人處以5000元的價錢購得7克甲基苯丙胺，王某截留作為報酬的1克甲基苯丙胺原本需要其花費(fèi)700余元購買 ，其代購所獲 “ 蹭吸 ”之利與居中倒賣所賺差價的情形相差無幾 ，故將王某的此項(xiàng)“蹭吸 ”行為認(rèn)定為從中牟利，進(jìn)而以販賣毒品論處并無不當(dāng)。
2023年最高人民法院印發(fā)的《全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要》 (以下簡稱《昆明會議紀(jì)要》)對代購毒品問題的處理作了較為系統(tǒng)的規(guī)定，擴(kuò)大了代購毒品牟利的認(rèn)定范圍，刪除了《武漢會議紀(jì)要》對收取毒品“ 以販賣為目的 ”的限定，規(guī)定代購者收取、私自截留部分毒品的，無論是否出于吸食目的，都屬于牟利，由此加大了對代購毒品行為的懲處力度。本案判決在《昆明會議紀(jì)要》印發(fā)前作出，但其處理結(jié)果符合《昆明會議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定。
值得注意的是，對于代購者收取、截留的部分毒品是否應(yīng)從代購毒品的數(shù)量中扣除，實(shí)踐中存在爭議。特別是當(dāng)代購的毒品數(shù)量處于數(shù)量較大等重要節(jié)點(diǎn)時(如甲基苯丙胺10克),毒品數(shù)量認(rèn)定直接影響適用的法定刑幅度。我們認(rèn)為，如果代購者收取、截留少量毒品是為了自吸，則應(yīng)當(dāng)以代購者交付給托購者的毒品數(shù)量為準(zhǔn)，將收取、截留的部分毒品視為從中牟利，不計入其代購(變相販賣)毒品的數(shù)量。本案中，從上線販毒者角度看，售出的毒品數(shù)量為7克，但從代購者王某角度看，其中的1克是系其代購所獲之利，是以代購之勞務(wù)換取供其吸食的毒品。在將該1克毒品作為王某代購所獲之利，進(jìn)而對其行為認(rèn)定為變相販賣毒品的同時，如再將該1克毒品計入其販毒數(shù)量，等于又變相懲罰了其購買1克毒品用于吸食的行為。因此，應(yīng)將其截留的該1克毒品從販毒數(shù)量中扣除，認(rèn)定王某販賣毒品的數(shù)量為6克。當(dāng)然，如果代購者收取、截留毒品是為了日后販賣，則應(yīng)當(dāng)按照其向上線販毒者購買的全部毒品認(rèn)定其販毒的數(shù)量。
(二)對于牟利性不明顯的代購“ 蹭吸 ”行為可不作為犯罪處理
根據(jù)《昆明會議紀(jì)要》的規(guī)定，代購者收取、私自截留部分購毒款、毒品，或者通過在交通、食宿等開銷外收取“介紹費(fèi) ”“勞務(wù)費(fèi) ”等方式從中牟利的，認(rèn)定為變相加價。這一規(guī)定確立了對代購者從中牟利、變相加價情形按照販賣毒品罪處理的基本原則。同時，也要看到，實(shí)踐中代購毒品的情形較為復(fù)雜、類型多樣，對代購者從中牟利行為的處理也要注意貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，并非任何情形的代購牟利行為都構(gòu)成販賣毒品罪，而是要結(jié)合代購者的主動性、代購次數(shù)、獲利大小等因素，進(jìn)行綜合判斷認(rèn)定 。對于代購者僅獲取小額跑腿費(fèi)、價值不大的香煙等辛苦費(fèi)的，通?？梢圆灰暈閺闹心怖?/span>
對代購“蹭吸 ”情形的處理亦是如此。從社會生活意義上看，任何形式的 “蹭吸 ”都是代購者所獲之“ 利 ”,但從刑事政策把握及規(guī)范評價層面看，需要區(qū)分不同情形分別認(rèn)定，而不宜一律以販賣毒品罪論處。為防止打擊面過大， 《昆明會議紀(jì)要》 明確規(guī)定了代購“蹭吸 ”的出罪情形， 即代購者從托購者事先聯(lián)系的販毒者處，為托購者購買僅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的， 一般不以販賣毒品罪論處 。這主要是考慮，托購者已事先聯(lián)系好販毒者，代購者實(shí)際上僅充當(dāng)了送錢取貨的“跑腿 ”角色，代購行為對毒品流轉(zhuǎn)、擴(kuò)散所起作用較小，社會危害性和主觀惡性較小，故可以不作為犯罪處理。本案中，被告人王某作為代購者掌握購毒渠道，直接聯(lián)系毒品上家，駕車前往外地幫助李某代購用于吸食的毒品，在毒品交易中積極主動，故不符合上述出罪情形。
《昆明會議紀(jì)要》 對代購 “蹭吸 ”行為規(guī)定的上述出罪情形 ，主要是從代購者是否掌握毒源的角度作出限定 ，但實(shí)踐中代購 “ 蹭吸 ”還可能存在其他出罪情形 。如前文所述 ，代購 “ 蹭吸 ”情形復(fù)雜多樣 ，根據(jù)“蹭吸 ”發(fā)生的時間可分為當(dāng)場“蹭吸 ”和事后“蹭吸 ”,根據(jù)“蹭吸 ”的頻率可分為偶然性 “ 蹭吸 ”與習(xí)慣性 “ 蹭吸 ”乃至 “ 以蹭代販 ”,等等 。就當(dāng)場 “ 蹭吸 ”而言 ，有的代購者以相對獨(dú)立 、典型的方式進(jìn)行當(dāng)場 “ 蹭吸 ”,而有的代購者僅臨時使用托購者的吸毒工具當(dāng)場 “ 蹭吸 ”幾 口 ，后一情形的牟利性質(zhì)不明顯或者程度很低 。 因此 ，有的案件中 ，也可以從 “ 蹭吸 ” 的方式和程度來分析代購 “ 蹭吸 ”行為是否構(gòu)成變相的販賣毒品罪 ，對其中牟利性質(zhì)不明顯的 “ 蹭吸 ”情形可不作為犯罪處理 。典型情形就是 ，代購者購得少量毒品后 ，僅是當(dāng)場借用他人(尤其是托購者)的吸毒工具“蹭吸 ”幾口毒品的，鑒于牟利程度輕微， 一般可以不認(rèn)定為代購者從中牟利、變相加價。
本案公訴機(jī)關(guān)指控的第二起事實(shí)中 ，被告人王某為劉某某代購僅用于吸食的0.7 克甲基苯丙胺 ，其代購毒品后在與托購者一起吸毒時只是“ 蹭吸 ” 了幾口 ，對該行為能否認(rèn)定為販賣毒品罪 ，關(guān)鍵看其 “ 蹭吸 ”行為在規(guī)范層面上是否可以評價為代購毒品的牟利行為 。盡管王某是接受劉某某 的委托后 自行尋找賣家 ， 在購 買毒 品方面積極主動 ， 不符合《昆明會議紀(jì)要》 規(guī)定的托購者事先聯(lián)系販毒者的條件，但王某僅是在購得毒品后當(dāng)場 “ 蹭吸 ” 了幾口 ，牟利性質(zhì)不明顯 ，在這種情況下不宜認(rèn)定為從中牟利 、變相加價 。法院對公訴機(jī)關(guān)指控的該起事實(shí)未認(rèn)定為販賣毒品罪，較為妥當(dāng)。
(撰稿：最高人民法院刑事審判第五庭 徐 芳山東省高青縣人民法院 李愛波
審編：最高人民法院 方文軍)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）王某販賣毒品案-代購毒品后“蹭吸”行為的認(rèn)定》
