網(wǎng)友：在教師講臺(tái)猥褻兒童，利用課桌等物體的遮擋，手段相對(duì)隱蔽是否可以認(rèn)定為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻？
蘇義飛律師：應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻。請(qǐng)參考《吳某某猥褻兒童案》，以下節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)和說(shuō)明問(wèn)題，如有侵權(quán)，立即刪除。
《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第987號(hào)]吳某某猥褻兒童案-如何認(rèn)定“猥褻”和界分猥褻犯罪行為與猥褻違法行為以及在教室講臺(tái)實(shí)施的猥褻是否屬于“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”
二、主要問(wèn)題
1. 如何認(rèn)定“猥褻”以及如何界分猥褻犯罪行為與猥褻違法行為？
2. 在教室講臺(tái)實(shí)施的猥褻是否屬于“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”？
三、裁判理由
（一）關(guān)于“猥褻”的認(rèn)定以及猥褻兒童犯罪行為與猥褻違法行為的界分
我國(guó)刑法第 237 條規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪，在不具有“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施”的嚴(yán)重情節(jié)情況下，應(yīng)當(dāng)在五年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)處罰。我國(guó)治安管理處罰法第 44 條規(guī)定：猥褻他人的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。因此， 盡管刑法規(guī)定猥褻兒童的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但并非只要存在猥褻兒童行為，就必然構(gòu)成猥褻兒童罪。首先必須準(zhǔn)確認(rèn)定是否屬于“猥褻”，其次必須準(zhǔn)確界分猥褻兒童是構(gòu)成犯罪，還是屬于一般違法行為。
對(duì)于何謂“猥褻”，刑法及相關(guān)司法解釋、治安管理法均沒(méi)有作出明確界定。通常理解， 猥褻是指以刺激或者滿足性欲為動(dòng)機(jī)，用性交以外的方式對(duì)被害人實(shí)施的淫穢行為，客觀上包括摳摸、舌舔、吮吸、親吻、手淫、雞奸等行為方式。但是，這種理解較為寬泛，實(shí)踐中仍存在爭(zhēng)議。例如，本案中，被告人辯稱(chēng)其親吻被害人 L 臉部不是猥褻行為。我們認(rèn)為，認(rèn)定“猥褻”行為，必須綜合考慮主觀和客觀兩個(gè)方面的因素：
從主觀方面看，行為人主觀上通常具有刺激、滿足性欲的動(dòng)機(jī)。有些行為人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣動(dòng)機(jī)，偷剪或者脫光被害人衣服，對(duì)被害人進(jìn)行凌辱，根據(jù)刑法第二百三十七條第一款的規(guī)定，屬于強(qiáng)制侮辱婦女犯罪行為，但如果上述行為是針對(duì)兒童實(shí)施的，因刑法未規(guī)定“侮辱兒童罪”，故也可以認(rèn)定屬于“猥褻兒童”。
從客觀方面來(lái)看，猥褻應(yīng)當(dāng)是足以刺激或者滿足性欲，并冒犯普通公民性的羞恥心或者引起其厭惡感的行為。判斷是否系“猥褻”，應(yīng)當(dāng)考慮行為所侵害的身體部位是否具有性象征意義。如男女下體隱私處、臀部及與臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行為侵害具有性象征意義以外的身體部位，比如臉部、背部、胳臂等，認(rèn)定是否屬于猥褻應(yīng)當(dāng)慎重，通?？梢岳斫鉃椤靶则}擾”行為。值得注意的是，男性以生殖器侵入女性生殖器的行為，屬于強(qiáng)奸罪規(guī)制的范圍，故不屬于“猥褻”的范圍。
如果綜合考慮行為人的主觀動(dòng)機(jī)、行為手段等因素，行為人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“猥褻”，那么對(duì)該行為是否構(gòu)成犯罪，還要從嚴(yán)把握.具體而言，在區(qū)分猥褻一般違法行為與猥褻犯罪行為時(shí)，需要著重考慮以下幾個(gè)方面的因素：
(1)猥褻行為侵害的身體部位所代表的性象征意義明顯與否；
(2)猥褻行為是否伴隨暴力、脅迫等強(qiáng)制手段；
(3)猥褻行為持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短；
(4)其他能反映猥褻行為對(duì)被害人身心傷害大小，對(duì)普通公民性的羞恥心冒犯程度大小的情節(jié)；
(5)行為人是否具有前科劣跡以及其他反映行為人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性大小的情節(jié)。
考慮上述某一項(xiàng)或者某幾項(xiàng)因素，如果猥褻行為情節(jié)輕微，危害不大，可以不以犯罪論處。為體現(xiàn)對(duì)兒童的特殊保護(hù)，對(duì)猥褻行為嚴(yán)重程度的判斷，與針對(duì)婦女實(shí)施的強(qiáng)制猥褻行 。
一般而言，出于親昵、戲謔，親吻他人臉部，不屬于“猥褻”；強(qiáng)行親吻被害人臉部，結(jié)合其他情節(jié)，如果確有必要認(rèn)定屬于猥褻行為的，對(duì)行為人進(jìn)行治安管理處罰即可做到“罰”當(dāng)其“罪”。本案中，被告人吳某某實(shí)施親吻被害人 L 臉部這一行為，單從其侵害的身體部位而言，并不屬于典型的猥褻方式，但吳某某多次利用其他學(xué)生放學(xué)離開(kāi)教室之際， 親吻被害人 L 臉部，并且在半年多時(shí)間內(nèi)以將手伸進(jìn)被害人衣褲內(nèi)摳摸敏感部位等方式猥褻Z 某、C 某、H 某等女學(xué)生，可見(jiàn)其親吻 L 臉部，主觀上具有強(qiáng)烈的刺激、滿足性欲動(dòng)機(jī)， 因而增強(qiáng)了對(duì)其親吻 L 臉部的行為進(jìn)行刑事處罰的必要性。原審法院據(jù)此認(rèn)為，吳某某親吻被害人 L 臉部的行為，非一般成年人對(duì)孩童喜愛(ài)之情的自然流露，將其認(rèn)定為猥褻犯罪行為， 是正確的。
（二）在教室講臺(tái)猥褻兒童應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”實(shí)施猥褻
我國(guó)刑法第 237 條第二款規(guī)定了聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻兩種加重處罰情節(jié)。其中，對(duì)于認(rèn)定是否屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻犯罪，實(shí)踐中存在不同看法。例如，本案審理過(guò)程中，對(duì)于“教室”這一既供多數(shù)人使用但同時(shí)又相對(duì)封閉的特殊場(chǎng)所，能否認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”，以及是否要求其他在場(chǎng)人員實(shí)際看到猥褻行為，才能認(rèn)定為“當(dāng)眾”猥褻，爭(zhēng)議較大。
刑法第 291 條規(guī)定，聚眾擾亂車(chē)站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪。該條以列舉的方式明確了幾種典型公共場(chǎng)所的范圍。根據(jù)《辭?！返慕忉?zhuān)矆?chǎng)所是指公眾可以去的地方或者對(duì)公眾開(kāi)放的地方；公眾是指社會(huì)上大多數(shù)的人或者大眾。因此，僅從文義解釋的角度分析，公共場(chǎng)所就是指供社會(huì)上大多數(shù)的人從事工作、學(xué)習(xí)、文化、娛樂(lè)、體育、社交、參觀、旅游和滿足部分生活需求的一切公用建筑物、場(chǎng)所及其設(shè)施的總稱(chēng)。這一解釋突出了公共場(chǎng)所系相對(duì)于私人場(chǎng)所而言及可由多數(shù)人進(jìn)出、使用的功能特征。從對(duì)“公共場(chǎng)所”的最狹義理解來(lái)看，一般應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)該場(chǎng)所“供非固定人員進(jìn)出、使用”的功能特征，唯此方能體現(xiàn)公共場(chǎng)所的涉眾性。學(xué)校教室是供學(xué)生學(xué)習(xí)的專(zhuān)門(mén)設(shè)施，一定時(shí)期內(nèi)使用教室的學(xué)生范圍相對(duì)固定，因此，僅從狹義解釋的角度考察，似與一般意義上的公共場(chǎng)所有所不同。但學(xué)校教室并非私人場(chǎng)所，而且是供多數(shù)學(xué)生使用，具有相對(duì)的涉眾性。考慮到這一點(diǎn)，將教室解釋為“公共場(chǎng)所”并未超出“公共場(chǎng)所”概念所能包含的最廣含義，也符合一般公民的理解和認(rèn)知．屬于合理的擴(kuò)大解釋。
關(guān)于“當(dāng)眾”實(shí)施猥褻的認(rèn)定問(wèn)題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)眾”猥褻應(yīng)當(dāng)包含行為人公然實(shí)施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現(xiàn)的意思；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)眾”猥褻就是當(dāng)著眾人的面實(shí)施猥褻。這兩種觀點(diǎn)或側(cè)重于行為人的主觀方面，或側(cè)重于客觀方面，都屬于對(duì)“當(dāng)眾”的狹隘文義解釋?zhuān)撾x了對(duì)法條適用合目的性的考量，未必妥當(dāng)。
就性侵害犯罪而言，刑法將在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻規(guī)定為強(qiáng)奸、猥褻犯罪的法定加重處罰情節(jié)，主要是因?yàn)椋曰顒?dòng)具有高度的私密性，而當(dāng)眾對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻， 既侵犯了普通公民最基本的性羞恥心和道德情感，更重要的是，此種情形對(duì)被害人身心造成的傷害更嚴(yán)重，社會(huì)影響更惡劣，需要對(duì)此類(lèi)猥褻犯罪配置與其嚴(yán)重性相適應(yīng)的更高法定刑。因此，兩高、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》（以人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，均可以認(rèn)定為在公共場(chǎng)所“當(dāng)眾”強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。由此可見(jiàn)，《性侵意見(jiàn)》第二十三條基于從嚴(yán)懲治發(fā)生在校園等兒童集中的特殊場(chǎng)所的性侵害犯罪的政策考量，對(duì)“當(dāng)眾”概念并沒(méi)有局限于最狹義的文義解釋。也就是說(shuō)，“當(dāng)眾”并不要求在場(chǎng)人員實(shí)際看到。在適用該條規(guī)定時(shí)有必要注意：認(rèn)定為“當(dāng)眾”實(shí)施性侵害犯罪雖不要求其他在場(chǎng)的多人實(shí)際看到， 但基于“當(dāng)眾”概念的一般語(yǔ)義及具有“當(dāng)眾”情節(jié)即升格法定刑幅度的嚴(yán)厲性，從空間上來(lái)講，其他在場(chǎng)的多人一般要在行為人實(shí)施犯罪地點(diǎn)視力所及的范圍之內(nèi)。也就是說(shuō)，性侵害行為處于其他在場(chǎng)人員隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。
本案中，被告人趁中午學(xué)生在教室內(nèi)午休，將被害人叫到講臺(tái)上對(duì)被害人進(jìn)行猥褻，雖然利用了課桌等物體的遮擋，手段相對(duì)隱蔽，但此種猥褻行為處于教室內(nèi)其他學(xué)生隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。而且根據(jù)法院審理查明的事實(shí)，實(shí)際上也有部分被害學(xué)生曾發(fā)現(xiàn)吳某某將其他被害人叫到講臺(tái)上，并知道吳某某在實(shí)施猥褻。因此，法院認(rèn)定被告人屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻是正確的。
