《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第988號]趙某1、蔣某2嫖宿幼女案-如何區(qū)分嫖宿幼女罪與強奸罪，以支付金錢的方式與幼女自愿發(fā)生性關系的如何定性以及共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的如何把握情節(jié)
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標準，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細講解內容請點擊強奸罪。
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二、主要問題
1.如何區(qū)分嫖宿幼女罪與強奸罪？
2.以支付金錢的方式與幼女自愿發(fā)生性關系的，如何定性？
3.共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的，如何把握情節(jié)？
三、裁判理由
近年來，貴州習水公職人員嫖宿幼女等案件引發(fā)了理論界和實務界對嫖宿幼女罪存廢的廣泛討論。有觀點認為，在認定奸淫幼女型強奸罪（以下簡稱奸幼型強奸罪）時，法律推定14 周歲以下的幼女由于生理、心理的不成熟而不具有同意性行為的能力，因此無論幼女是否自愿發(fā)生性關系均不影響奸幼型強奸罪的認定，而將嫖宿幼女行為從奸淫幼女罪中分離出來單獨定罪，事實上承認了幼女有性自主決定能力，并給被害幼女貼上了“賣淫幼女”的標簽，不利于對幼女身心健康的保護。我們認為，在現行刑法既規(guī)定了奸幼型強奸罪，也規(guī)定了嫖宿幼女罪的情況下，必須根據罪刑法定原則，對兩罪進行準確區(qū)分。
（一）關于嫖宿幼女罪與強奸罪的區(qū)分
嫖宿幼女罪和奸幼型強奸罪均是對幼女實施的性侵害犯罪。奸淫幼女以強奸論處在 79刑法和 97 刑法中均有規(guī)定，嫖宿幼女罪的出現則有一個演變過程。關于“嫖宿幼女”的規(guī)定最早出現在 1986 年頒布的《治安管理處罰條例》中。該條例第三十條第二款規(guī)定，嫖宿不滿十四歲幼女的，依照 79 刑法第 139 條的規(guī)定，以強奸罪論處。之后，1991 年全國人大常委會出臺的《關于嚴禁賣淫嫖娟的決定》第五條第二款規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關于強奸罪的規(guī)定處罰?！?7 刑法修訂時，立法部門考慮到付錢給幼女，進而與幼女發(fā)生性關系的行為，與賣淫嫖娼活動相關，嚴重破壞了社會管理秩序，在性質上不同于奸淫幼女犯罪，故將嫖宿幼女行為從奸淫幼女行為中分離出來，在刑法第 360 條第二款單獨規(guī)定了嫖宿幼女罪，置于妨害社會管理秩序罪一章中，并規(guī)定了較高的起刑點。
嫖宿幼女罪與奸幼型強奸罪的犯罪對象都是不滿 14 周歲的幼女，兩者相比較，區(qū)別主要在于：
1.侵犯的客體不同。奸幼型強奸罪侵犯的客體是幼女的身心健康，故刑法將奸幼型強奸罪規(guī)定在“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章中；而嫖宿幼女罪侵犯的是復雜客體，除了侵犯幼女的身心健康以外，還侵犯了社會風化和道德風尚，因此刑法將嫖宿幼女罪規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章中。
2.侵犯的對象不同。奸幼型強奸罪與嫖宿幼女罪侵犯的對象雖然都是幼女，但嫖宿幼女罪侵犯的對象必須是已經從事賣淫活動的幼女，如果行為入侵犯的不是賣淫幼女，則不論其采取什么手段，也不論雙方是否存在“錢色交易”，對行為人都只能以奸幼型強奸罪論處，而不能以嫖宿幼女罪論處。
3.客觀方面有所不同。奸幼型強奸罪與嫖宿幼女罪在客觀行為上雖然均表現為與幼女發(fā)生性關系，但嫖宿幼女罪以幼女自愿賣淫為前提，要求行為人在犯罪手段上只能采用非暴力的方式。如果行為人在嫖宿過程中采取強制手段與幼女發(fā)生性關系，或者行為人明知幼女被強迫賣淫，即使行為人沒有使用強制手段，因其與幼女發(fā)生性關系違背了幼女意志，故不能認定為嫖宿幼女罪，而應當認定為奸幼型強奸罪。而奸幼型強奸罪不以幼女是否自愿為條件， 行為人在犯罪手段上既可以采用金錢引誘、欺騙等非暴力的方式，也可以采用暴力、脅迫等強制手段，在客觀行為方式上沒有限制。
4.犯罪主觀方面有所不同。奸幼型強奸罪與嫖宿幼女罪主觀上都要求行為人明知行為對象是幼女，但嫖宿幼女罪同時要求行為入主觀上要明知對方是從事賣淫活動的幼女。
5.犯罪主體有所不同。奸幼型強奸罪的主體只要求是年滿 14 周歲，具有刑事責任能力的自然人，而嫖宿幼女罪的主體則要求年滿 16 周歲。
為進一步明確區(qū)分奸幼型強奸罪和嫖宿幼女罪，有效打擊這兩類性侵害未成年人的犯罪，保護未成年人的身心健康，兩高、公安部、司法部發(fā)布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第二十條對實踐中容易引起嫖宿幼女罪和奸幼型強奸罪認定混淆的兩種情形進行明確規(guī)定：“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關系的；知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關系的，均以強奸罪論處。”該規(guī)定前半段是根據犯罪對象是否是賣淫幼女對兩罪進行了區(qū)分，針對雖然形式上存在錢色交易， 但犯罪對象不是已從事賣淫活動的幼女，而是以金錢財物引誘非從事賣淫活動的幼女與自己發(fā)生性關系的，應當以強奸罪論處。由該規(guī)定可知，是否給付金錢財物并不是區(qū)分嫖宿幼女罪和奸幼型強奸罪的本質區(qū)別，關鍵要看幼女以接受金錢財物為對價自愿與行為人發(fā)生性關系是基于被行為人引誘，還是幼女劃定的對價交易，前者構成奸幼型強奸罪，后者構成嫖宿幼女罪。該規(guī)定的后半段是根據與幼女發(fā)生性關系是否違背幼女意志對兩罪進行區(qū)分，如果行為人利用幼女被他人強迫賣淫的狀態(tài)與該幼女發(fā)生性關系，即使其本人沒有使用暴力、脅迫等強制手段，也應以強奸罪論處。
（二）以支付金錢的方式與幼女自愿發(fā)生性關系的，應當認定構成嫖宿幼女罪
本案審理過程中，對被告人趙、蔣的行為定性，存在兩種意見：一種意見認為，二被告支付了嫖資，幼女自愿與其發(fā)生性關系，應當認定為嫖宿幼女罪。另一種觀點認為，被害人趙某是在校學生，不是賣淫女，被告人只要明知被害人系幼女，以威脅或者引誘的方式，包括以支付金錢的方式與幼女自愿發(fā)生性關系，均應認定為強奸罪。
根據上述對嫖宿幼女罪和奸幼型強奸罪主客觀要件的區(qū)分，我們認為，本案對被告人趙、蔣的行為認定為嫖宿幼女罪是正確的。理由如下：
1.二被告人主觀上明知被害人是幼女。對于如何認定嫖宿幼女罪的主觀明知要件，最高檢于2001 年6 月11 日出臺的《關于構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》明確規(guī)定：“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第 360條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任?！薄缎郧忠庖姟返谑艞l規(guī)定：“知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’ 對方是幼女。對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’ 對方是幼女。對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女?！本C上，嫖宿幼女罪要求行為人主觀上明知被害人是幼女，行為人主觀上明知被害人是幼女包括兩種情況：一是行為人明確知道被害人是不滿 14 周歲的幼女；二是行為人知道被害人可能是不滿 14 周歲的幼女。在具體認定時，對于被害人不滿 12 周歲的，均推定行為人明知被害人是幼女；對于被害人已滿 12 周歲不滿 14 周歲的，只要綜合各種信息判斷行為人知道被害人可能是幼女，即認定為其明知被害人是幼女。本案中．二被告人均辯稱不明知趙某系幼女，經查，趙某已滿 12 周歲不滿 14 周歲；趙某1在偵查階段曾供述，第一次見到趙某時就已覺得對方不到 14 周歲，且在嫖宿過程中，趙某又明確告知趙某1自己還不滿 13 歲，其供述與趙某的陳述相印證，且證人汪某也在趙某1嫖宿前即告知趙某1趙某是初中學生，因此足以認定趙某1已經從與趙某的言談及汪某的介紹中，“知道”趙某是幼女。蔣某2在偵查階段曾供述，與趙某發(fā)生性關系時，感覺趙某乳房很小，陰毛很短、很少，發(fā)育不太全，估計趙某年齡很小，可能不到 14 周歲；證人劉斌（蔣某2的同監(jiān)關押人員）證明蔣某2在看守所時說其將一個小女子領到賓館發(fā)生性關系，那女子太小，才 13 歲，因此，足以認定蔣某2已經根據趙某的身體發(fā)育狀況，“應當知道”趙某是幼女。一、二審法院對二被告辯解不明知被害人是幼女的理由未予采納，是正確的。
2.二被告侵犯的對象是自愿從事賣淫活動的幼女，客觀上在嫖宿故意的支配下實施了錢色交易行為。與奸幼型強奸罪不同的是，構成嫖宿幼女罪的行為人是以支付嫖資的形式與已從事賣淫的幼女自愿發(fā)生性關系，而不是以金錢財物引誘非從事賣淫的幼女與自己發(fā)生性關系。本案中，趙某1給“拉皮條”的汪某打電話，只是說要找一個女子嫖宿，并未提出要找學生妹，盡管二被告人與被害人趙某見面后，汪某告知趙某1趙某是初中學生，但趙某在案發(fā)前是在他人勸說下自愿從事賣淫的，而不是在二被告的金錢財物引誘下才與二被告人發(fā)生性關系的，趙某1向汪某支付 300 元屬于嫖資性質，而非金錢財物引誘性質，二被告人的行為符合嫖宿幼女罪錢色交易的本質特征。本案被害人趙某是一名初中一年級的在校學生， 但其學生身份與已自愿從事賣淫活動的身份并不必然沖突。
（三）共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的，既要區(qū)別于一人嫖宿又要區(qū)別于輪奸情節(jié)
根據刑法第 360 條第二款規(guī)定，嫖宿不滿 14 周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！蹲罡叻ㄔ宏P于常見犯罪的量刑指導意見》中沒有對嫖宿幼女罪的量刑標準作出規(guī)定，但對常見量刑情節(jié)的規(guī)定同樣適用。該意見規(guī)定如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的 20%以下：對于積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的 40%以下，其中搶劫．強奸等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。《性侵意見》規(guī)定，對于國家工作人員實施性侵害未成年人犯罪的，要依法從嚴懲處。
本案中，被告人趙、蔣先后嫖宿 12 周歲的幼女，其社會危害性要大于一人嫖宿的情況， 但與強奸罪中輪奸情節(jié)相比，其對幼女的侵害程度和行為人的主觀惡性均相對小一些。在量刑情節(jié)方面，本案既有從重處罰情節(jié)，也有從輕處罰情節(jié)。從重處罰情節(jié)是二被告均系國家工作人員，理應做模范守法的典范和保護未成年人的表率，其實施性侵害未成年人犯罪，與普通公民實施性侵害犯罪相比，社會影響更為惡劣，依法應當嚴懲。從輕處罰情節(jié)是二被告積極賠償被害人經濟損失，取得了被害人的諒解。二被告歸案后雖能如實供述犯罪事實，但一審開庭后二被告人均不同程度翻供，故不予從輕處罰。二被告罪責相比較，趙某1系犯意提起者，且負責聯系嫖宿對象和支付嫖資，罪責大于蔣某2，量刑上也應當有所區(qū)別。
綜上，一、二審法院以嫖宿幼女罪判處趙某1有期徒刑七年，判處蔣某2有期徒刑六年六個月，定罪準確，量刑適當。
