《刑事審判參考》（2014年第4輯，總第99輯）
[第1014號]李某1貪污、挪用公款案-如何審查認定國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除：
二、主要問題
如何審查認定國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份？
三、裁判理由
本案審理過程中，對被告人李某1在實施有關犯罪行為時是否屬于國家工作人員，存在不同意見：
一種意見認為，李某1屬于在國有控股公司中受委托從事公務的人員，具有國家工作人員的身份，符合貪污罪、挪用公款罪的主體特征。理由是：(1)李某1所在的中鐵三局四公司原為國有企業(yè)性質，李某1參加工作時其身份是國有企業(yè)工作人員。2007 年公司改制后， 中鐵三局四公司屬于國有資本控股公司。李某1長期在公司擔任會計職務，公司改制后仍然擔任該職務，公司改制后無身份置換有關材料，故李某1在公司里仍然屬于國有股份的代表。(2)雖然從形式要件看李某1未經公司的黨委、黨政聯(lián)席會批準或者研究決定其任職，但李某1是公司總經理聘任，總經理證言里也提到他在任命前向公司黨委書記匯報，得到同意后才下的任命。且在國家出資企業(yè)中，對代表其茬企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的人員的任命形式不應僅限于“黨委、黨政聯(lián)席會”的形式，總經理任命也應該是其中一種形式， 而最重要的是看是否代表國有單位意志從事公務的實質要件。
另一種意見認為，中鐵三局四公司原為國有企業(yè)性質，李某1參加工作時其身份是國有企業(yè)工作人員。2007 年公司改制后，中鐵三局四公司屬于國家出資企業(yè)。李某1 2005 年和公司簽訂的勞動合同是長期技術服務合同，案發(fā)前為國有資本控股公司中鐵三局四公司聘任的南廣項目部財務會計部部長。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，李某1是由公司人力資源部根據(jù)崗位缺員情況提名，經主管領導總會計師同意，報公司總經理決定并簽發(fā)聘任書，沒有經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定。即沒有國有資產監(jiān)督、管理機構， 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和上級或者本級國有出資企業(yè)內部的黨委、黨政聯(lián)席會批準或者研究決定其任職。目前亦無證據(jù)證實李某1屬于“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務”的情況。綜上，不應認定李某1具有國家工作人員的身份。
我們同意后一種意見，被告人李某1不屬于國家工作人員。具體理由如下：
（一）從形式要件分析，認定國家出資企業(yè)中的國家工作人員一般要求行為人的職務系經黨政聯(lián)席會等形式批準、任命中國中鐵股份有限公司上市前名稱為中國鐵路工程總公司（國有企業(yè)）。2007 年 9 月，中國鐵路工程總公司改制注冊為中國中鐵股份有限公司，主管機構為國務院國有資產監(jiān)督管理委員會。2007 年 12 月，中國中鐵股份有限公司上市后，公司股本結構為中國鐵路工程總公司持股占 58. 30%．境內社會公眾持股占 21. 95010，境外社會公眾及社?；鹄硎聲止?19. 75%。據(jù)此，可以認定中國中鐵股份有限公司上市后成為國有控股公司．亦即國家出資企業(yè)。
中鐵三局集團有限公司（以下簡稱中鐵三局）前身為鐵道部第三工程局，創(chuàng)建于 1952年。2000 年 11 月 28 日改制成立中鐵三局集團，股東為中國鐵路工程總公司和中鐵三局職工持股會。2007 年 3 月，該公司將全部職工個人股權轉讓給第一股東中國鐵路工程總公司， 隨中國鐵路工程總公司整體上市成立中國中鐵股份有限公司，中鐵三局成為中國中鐵股份有限公司的全資子公司，中鐵三局四公司系中鐵三局的全資子公司。
由上可見，被告人李某1所在中鐵三局四公司系上市公司中國中鐵股份有限公司的三級全資子公司，因中國中鐵股份有限公司已經上市并非國有公司，該公司性質上屬于國家出資企業(yè)，并非國有公司。李某1在實施相關犯罪行為時，擔任中鐵三局四公司南廣鐵路 NGZQ -4 項目部一分部財務主任，直接負責經手、管理所在單位財務，從其崗位職責來講，屬于關鍵崗位，具有“從事監(jiān)督、經營、管理工作”的特點。但其是否屬于國家工作人員，根據(jù)“兩高”發(fā)布的《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的相關規(guī)定，首先要考察其是否具有“經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作”的情況。
從現(xiàn)有證據(jù)看，中鐵三局四公司改制后，全體員工全部重新簽訂勞動合同，2005 年李某1重新簽訂勞動合同，成為一名勞動合同制員工。李某1在該公司系一名普通工作人員， 無任何行政級別，只有技術職稱，其工作調動不需要經過公司的任何會議研究決定，其工作調動程序是公司人力資源部根據(jù)項目設置和項目需要進行人員調配的。李某1擔任中鐵三局四公司南廣鐵路 NGZQ -4 項目部一分部財務主任一職，是經過公司人力資源部提名、主管領導總會計師同意，報公司總經理任命的，因為財務人員不是領導班子成員，故一般無須公司領導層或黨政聯(lián)席會討論、批準、任命，事實上也沒有經過有關會議討論、批準、任命。因此，李某1擔任該職務并非屬于“經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定”。關于李某1的任命，時任中鐵三局四公司總經理蔡紅生在其證言里提到， 其在任命前向公司黨委書記匯報過，得到同意后才下發(fā)了任命通知。經查，蔡紅生的證言中只是抽象提到其對財務人員的崗位人事安排一般會向黨委書記說明，聽取意見，但這只是形式而已。類似這樣的崗位人事安排，黨委書記一般也不會反對，然后由其審批簽字，由人力資源部發(fā)文即告完成?？梢?，蔡紅生的證言并未明確提及李某1的任命已經向公司黨委書記匯報過；且即使匯報過，依據(jù)四公司有關制度規(guī)定和操作慣例，黨委書記同意只是“走形式”，并無實質意義，不能將之簡單視為“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定”的表現(xiàn)形式，否則將會造成實踐中對此類國家出資企業(yè)中國家工作人員范圍認定的不當擴大。
（二）從實質要件分析，國家出資企業(yè)中的國家工作人員代表負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作在國有控股、參股公司中國家工作人員身份的認定中，除了需要審查行為人的任命程序， 還需要審查其是否“代表負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”，從事“組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作”。這一審查主要圍繞以下三個特征進行：(1)代表性。作為授權方的負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織，與作為被授權方的國家工作人員，通過批準、研究決定等政治授權行為方式，產生一種認可被授權方法律行為所建立的法律關系的效果，并將這種法律關系最終歸屬于國家。也即在國有出資企業(yè)中，國家工作人員系代表國有資產的監(jiān)督、管理組織從事工作．這種代表性是認定國家工作人員身份的首要特征。(2)公務性。公務首先是管理性的事務，而不是一般的技術性、業(yè)務性的活動，與勞務相比其具有明顯的管理屬性。公務與職權具有緊密的關聯(lián)。(3)與國有資產的緊密關聯(lián)性。對于經黨政聯(lián)席會等形式批準、任命的人員，實踐中把握的原則是，只要從事的是公務，一般都認定為國家工作人員。但對于未經黨政聯(lián)席會等形式批準、任命的人員，還要區(qū)分是公司整體的公務，還是代表國有資產管理、監(jiān)督部門從事公務，只有代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理國有資產的職權，才能認定為國家工作人員。本案中，無證據(jù)證實被告人李某1屬于“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務”的情形，綜合案情和各種證據(jù)分析，難以認定其代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理國有資產的職權，因此，從實質層面分析，不應認定李某1具有國家工作人員的身份。
綜上，本案被告人李某1職權的變動并未經負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，其所從事的工作也并非代表國有投資主體在國有出資企業(yè)中從事公務。因此， 不能認定李某1為國家工作人員，其利用職務便利，將本單位資金非法占為已有的行為，構成職務侵占罪；同時；其挪用本單位資金歸個人使用的行為，構成挪用資金罪。本案二審法院的判決是正確的。
