刑事審判參考（2025.12第145、146輯）
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[第1667號]何某販賣、制造毒品案-從未被管制的原生植物中提取含國家管制麻精藥品物質(zhì)行為的性質(zhì)認(rèn)定
二 、主要問題
(1)從未被管制的原生植物中提取含有國家管制的麻精藥品物質(zhì)的行為，應(yīng)如何定性?
(2)對查獲的未被管制的植物原材料，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造、販賣毒品的數(shù)量?
三 、裁判理由
本案是一起新型毒品案件，涉案的二甲基色胺是一種有機(jī)化合物，屬于色胺類致幻劑。二甲基色胺不僅存在于植物中，也以痕量存在于人體中。我國將二甲基色胺作為第一類精神藥品進(jìn)行管制。本案在審理過程中，對于涉案行為性質(zhì)的認(rèn)定和涉案物質(zhì)的定性存在分歧。
( 一)以未被管制的原生植物為原料 ， 萃取其中所含的國家管制麻精藥品成分 ，使之成為可直接吸食、使用的樣態(tài)，屬于制造毒品
本案審理過程中，對被告人何某構(gòu)成販賣毒品罪沒有爭議，但對其是否構(gòu)成制造毒品罪，存在意見分歧。
第一種意見認(rèn)為，何某用以提取含國家管制的麻精藥品物質(zhì)的原材料系未被管制的原生植物，且其使用的提取方法沒有改變某類樹皮所含的成分，并未產(chǎn)生新的毒品類型或新的國家管制麻精藥品物質(zhì)，只是在一定程度上改變了所含物質(zhì)附著的物理形態(tài)，不宜認(rèn)定為制造毒品。
第二種意見認(rèn)為，何某明知前述原生植物中含有國家管制的麻精藥品成分，仍通過物理萃取的方式，使其中的麻精藥品物質(zhì)可以被他人直接吸食、濫用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造毒品。
我們同意第二種意見。
根據(jù)最高人民法院2023年印發(fā)的《全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要》 (以下簡稱《昆明會議紀(jì)要》),制造毒品包括三類行為，除傳統(tǒng)、典型的非法利用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為以外，還包括以改變毒品的成分和效用為目的用物理方法加工、配制毒品的行為。實(shí)踐中，通過化學(xué)反應(yīng)方法制造毒品往往是毒品從無到有、由此及彼的過程，一般會產(chǎn)生新的毒品品種或國家管制的麻精藥品成分，相關(guān)行為構(gòu)成制造毒品罪易于判斷認(rèn)定，故《昆明會議紀(jì)要》將其確定為典型的制毒方法。而由于通過物理方法加工、配制毒品沒有產(chǎn)生新的毒品物質(zhì)，相關(guān)行為是否構(gòu)成制造毒品往往難以判斷，分歧較大。我們認(rèn)為，對于物理方法加工是否構(gòu)成制造毒品，可以從以下兩方面進(jìn)行判斷。
一是主觀上，行為人使用物理加工方法是否專為改變原材料的毒品效用。行為人為最大限度發(fā)揮原材料物質(zhì)的毒品效用而使用物理方法加工、配制的，可認(rèn)為其主觀上有制造毒品的故意。本案中，某類樹皮中雖含有國家管制的第一類麻精藥品成分二甲基色胺，但某類樹本身并不屬于國家管制的毒品原植物，且某類樹皮在被加工之前無法發(fā)揮毒品效用。被告人何某通過網(wǎng)絡(luò)了解到某類樹皮含有二甲基色胺的信息并獲取“死藤水”的制作方法后，主動購得某類樹皮并用加水熬制的物理方法進(jìn)行加工處理， 目的在于通過改變物理樣態(tài)的方式，充分發(fā)揮其作為毒品的效用，故可以認(rèn)定何某有制造毒品的主觀故意。
二是客觀上，對原材料進(jìn)行物理加工后所獲物質(zhì)是否與其他常見毒品一樣具備便于吸食和濫用的性質(zhì)。加工后形成的物質(zhì)不能直接被吸食，不存在濫用可能和特定社會危害性的，不宜認(rèn)定為制造毒品行為。本案中，被告人何某將某類樹皮碾成粉末后，加入白醋、水反復(fù)加熱熬制，使某類樹皮中的二甲基色胺成分分離、溶解于水中，制作成可供他人服用的液態(tài)物質(zhì)。相較于某類樹皮而言，該液態(tài)物質(zhì)雖未產(chǎn)生新的國家管制麻精藥品成分，但上述行為使得原本不能被直接吸食使用的某類樹皮由固體形態(tài)轉(zhuǎn)化為便于被吸食、濫用的含有國家管制麻精藥品成分的液體樣態(tài)，實(shí)現(xiàn)了吸食方式和便利性的根本轉(zhuǎn)變，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造毒品行為 。
可見，從毒品原植物中提煉被管制的麻精藥品成分，屬于《昆明會議紀(jì)要》所指的傳統(tǒng)制毒方法，但即使不是被管制的毒品原植物，對從中提取管制麻精藥品成分的行為，也可以認(rèn)定為利用物理方法制造毒品。
(二) 本案查獲的用于制造毒品的原生植物樹皮粉末不應(yīng)認(rèn)定為毒品
本案中，除查證的三次販賣行為之外，公安機(jī)關(guān)還在被告人何某的住處查獲某類樹皮粉末共計(jì)256.55克，經(jīng)抽樣檢驗(yàn)，從中檢出二甲基色胺成分。有意見認(rèn)為，從在何某住處查獲的某類樹皮粉末中檢出國家管制的第一類麻精藥品成分二甲基色胺，根據(jù)《刑法》第三百五十七條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定該樹皮粉末為毒品并依實(shí)際查獲的重量對何某所犯販賣毒品罪進(jìn)行量刑。對該樹皮粉末，我們認(rèn)為不宜認(rèn)定為毒品，具體理由如下。
第一，涉案原生植物某類樹并非國家明確管控的毒品原植物，對毒品的認(rèn)定應(yīng)嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。 目前，國家明確作為毒品原植物管制的有罌粟 、 古柯 、 大麻等 。 但自然界中有許多原生植物含有麻精藥品成分，其中僅有極少數(shù)原生植物被國家列管，其余很多植物處于可自行種植、利用的狀態(tài)，部分可用于園林觀賞，部分則可作為中藥材使用。本案中，被告人何某購買的某類樹皮中雖含有二甲基色胺成分，但并不屬于國家管制的毒品原植物 ， 與罌粟 、 大麻等毒品原植物存在本質(zhì)區(qū)別 ，如果將之認(rèn)定為刑法意義上的毒品，有悖于罪刑法定原則，也不符合公眾的法律認(rèn)知。
第二，扣押在案的某類樹皮粉末只是被告人何某通過物理研磨等方式簡單改變外觀形成的，尚不能被直接吸食。何某將購得的某類樹皮研磨成粉末狀， 目的在于方便后期萃取成可以飲用的含二甲基色胺的液態(tài)物質(zhì)，但某類樹皮粉末本身并不能像其他毒品可以通過吸入、口服、注射等方式吸食，也不能直接流通消費(fèi)，因此不宜認(rèn)定為毒品，只對查扣粉末的重量 、所含成分在裁判文書中作客觀表述即可。
(撰稿： 江 蘇省 南京市秦淮區(qū)人 民 法 院 陳玉峰江蘇省南京市中級人民法院 鐘 慧 釗
審編： 最高人民法院 方 文 軍 )
