刑事審判參考（2025.12第145、146輯）
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[第1669號(hào)]姚某婧容留他人吸毒案-代購者自尋毒品賣家 ，但未從毒品代購中牟利的行為性質(zhì)認(rèn)定
二、主要問題
對(duì)于代購者雖自尋、自聯(lián)毒品賣家 ，但未從毒品代購中牟利的行為，如何認(rèn)定和處理?
三、裁判理由
代購毒品行為在毒品交易中廣泛存在 ， 如何準(zhǔn)確認(rèn)定其性質(zhì) ，對(duì)有效打擊末端毒品犯罪具有重要意義 。 實(shí)踐中對(duì)于代購毒品行為的認(rèn)定和處理存在較大爭議 ， 需要明確處理規(guī)則 。本案中 ，被告人姚某婧系吸毒人員 ，其受吸毒人員劉某委托代為購買毒品 ，對(duì)其行為如何定性和處理 ，審理過程中存在不同意見。
第一種意見認(rèn)為 ，被告人姚某婧的行為構(gòu)成販賣毒品罪 。 理由是：販賣毒品罪的成立不要求以牟利為 目 的 ， 也不要求客觀上必須牟利 。姚某婧收取劉某的毒資后 ， 自尋賣家購買毒品后向劉某交付毒品 ， 不屬于代購行為，系將毒品有償交付給吸毒者 ，其行為應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。
第二種意見認(rèn)為 ，被告人姚某婧為劉某代購毒品的行為不構(gòu)成販賣毒品罪 。姚某婧購買毒品是應(yīng)劉某的請(qǐng)求所實(shí)施的幫助購買行為 ，是為了劉某吸食 。根據(jù)在案證據(jù) ，劉某對(duì)兩次購毒行為有明顯的委托姚某婧代為購買毒品的意思表示 ，且公訴機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明姚某婧在該兩次代購毒品行為中有加價(jià)或變相加價(jià)牟利的情形 。另外 ，在起訴指控的第一次代購毒品行為中 ，姚某婧對(duì)多支出的200元毒資、向上家支付的路費(fèi)等費(fèi)用，沒有要?jiǎng)⒛称綌偤驼已a(bǔ) ，故其代購毒品行為不構(gòu)成販賣毒品罪。
我們贊同第二種意見，具體分析如下。
( 一)關(guān)于代購毒品的界定
毒品犯罪中的“代購 ”一詞并非法律術(shù)語，我國《刑法》亦沒有規(guī)定“代購毒品罪 ”這樣的罪名，實(shí)踐中對(duì)代購的理解并不完全相同。有的觀點(diǎn)將代購毒品行為限定為為他人購買僅用于吸食的毒品且未從中牟利的情形。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，代購毒品僅指向托購者事先聯(lián)系好的販毒者購買相應(yīng)毒品的情形，即“跑腿型 ”代購。例如，《浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關(guān)于辦理毒品案件中代購毒品有關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“代購毒品，一般是指吸毒者與毒品賣家聯(lián)系后委托代購者前去購買僅用于吸食的毒品，或者雖未聯(lián)系但委托代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用于吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為。 ”但上述界定并不完全符合社會(huì)公眾對(duì)代購毒品的一般認(rèn)知。對(duì)此，《昆明會(huì)議紀(jì)要》,在以往會(huì)議紀(jì)要基礎(chǔ)上，繼續(xù)采用廣義的毒品代購概念，即代購毒品系指代購者為托購者代為購買毒品的行為，未從托購者身份、購毒目的、是否牟利、代購毒品行為方式等方面對(duì)代購毒品行為作出限定。《昆明會(huì)議紀(jì)要》中的毒品代購實(shí)際上包含了兩種類型：一是托購者指定賣家后僅讓代購者跑腿的“跑腿型 ”代購；二是托購者未指定賣家而令知曉“ 門路 ”的代購者自行尋找賣家的代購。本案被告人姚某婧的行為即屬于后一種“ 自尋賣家型”代購。
(二)關(guān)于代購毒品行為的定性與處理
《昆明會(huì)議紀(jì)要》從三個(gè)角度對(duì)代購毒品行為的性質(zhì)進(jìn)行了不同界定： (1)明知他人實(shí)施毒品犯罪為其代購毒品，未從中牟利的，以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。 (2)代購者加價(jià)或者變相加價(jià)從中牟利的，以販賣毒品罪定罪處罰。 (3)沒有證據(jù)證明代購者明知他人實(shí)施毒品犯罪，也未從中牟利，代購毒品數(shù)量達(dá)到《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，代購者因購買、存儲(chǔ)毒品被查獲的，以非法持有毒品罪定罪處罰；因運(yùn)輸毒品被查獲的，一般以運(yùn)輸毒品罪定罪處罰。
實(shí)踐中爭議較大的問題在于，判定代購毒品行為構(gòu)成販賣毒品罪，是否應(yīng)當(dāng)以代購者從中牟利作為前提?對(duì)此 ，理論界和實(shí)務(wù)界存在不同的觀點(diǎn)和做法 。有學(xué)者明確提出，不能以是否牟利為標(biāo)準(zhǔn)判斷代購毒品行為是否成立販賣毒品罪 。主要理由是： 其一，販賣毒品罪的成立既不要求以牟利為目的，也沒有要求客觀上必須牟利，將牟利目的或事實(shí)作為販賣毒品罪的成立條件缺乏法律依據(jù) 。其二，將牟利目的或事實(shí)作為代購毒品行為構(gòu)成販賣毒品罪的成立條件缺乏實(shí)質(zhì)根據(jù) 。無論哪種類型的代購毒品行為與其中的具體情形，代購者都不是將毒品無償交付給吸毒者，而是將毒品有償?shù)亟桓督o吸毒者 。既然如此，就表明上述各種情形都符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，沒有理由因?yàn)槠湫袨閷儆诖彾酒?，而將其排除在販賣毒品罪之外。①司法實(shí)踐中，有的地方對(duì)于“ 自尋賣家型 ”代購毒品行為一律認(rèn)定為販賣毒品罪進(jìn)行懲處。
我們認(rèn)為，認(rèn)定代購毒品行為構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)當(dāng)注重把握代購者存在加價(jià)或變相加價(jià)的牟利行為這一核心要件，這既符合《昆明會(huì)議紀(jì)要》 的規(guī)定精神，也更有利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在毒品犯罪審判中的貫徹落實(shí)。具體理由如下。
(1)根據(jù)我國《刑法》 規(guī)定，吸毒行為不構(gòu)成犯罪，故對(duì)吸毒者已經(jīng)吸食或者確定將用于吸食的毒品，不應(yīng)計(jì)入販賣毒品的數(shù)量，否則就等于變相對(duì)吸毒行為追究刑事責(zé)任。 同理，對(duì)于代購者受吸毒者委托購買少量用于吸食的毒品，且未從中牟利的行為，亦不能以販賣毒品罪進(jìn)行定性和懲處。
(2)為吸毒者無償代購僅用于吸食的毒品，托購者與代購者之間是委托購毒關(guān)系，在托購者購買的毒品僅用于吸食的情況下，無償代購者與托購者之間并不存在實(shí)施販賣毒品等犯罪的共同故意，該代購毒品的行為亦未新增毒品交易環(huán)節(jié)，未額外促進(jìn)毒品的流通，實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于托購者的吸毒行為和代購者幫助其吸毒行為的結(jié)合，故對(duì)此類代購毒品行為不宜作為販賣毒品罪處理 。認(rèn)定代購毒品行為(不包括與他人構(gòu)成共犯的情形)構(gòu)成販賣毒品罪需具備牟利這一要件，并不等于對(duì)販賣毒品罪的認(rèn)定以牟利為前提，而是為了同對(duì)吸毒者自行購買毒品行為的處理保持合理的銜接與平衡。
(3)代購者通過加價(jià)或變相加價(jià)從代購毒品行為中牟利的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成販賣毒品罪。在此情況下，該行為已成為一個(gè)獨(dú)立的毒品轉(zhuǎn)賣環(huán)節(jié)，直接促進(jìn)了毒品流通，至于代購者是明知托購者以販賣或以吸食為目的而委托其購買毒品，還是不知道也不關(guān)心托購者委托其購買毒品的具體目的，則在所不問。正是基于這一考慮，《昆明會(huì)議紀(jì)要》為更好地從消費(fèi)端治理毒品問題，擴(kuò)大了牟利的外延，進(jìn)一步限縮了代購毒品牟利行為出罪的范圍，從而加大對(duì)末端毒品犯罪的懲治力度。
(4)對(duì)代購毒品的準(zhǔn)確認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持辦理毒品犯罪案件寬嚴(yán)有度的導(dǎo)向。寬嚴(yán)相濟(jì)是我國的基本刑事政策，在毒品代購行為的刑事認(rèn)定中也應(yīng)予以體現(xiàn) 。雖然對(duì)代購毒品行為中的牟利原則上沒有數(shù)額要求，但接受托購者給予的小額跑腿費(fèi)、辛苦費(fèi)及價(jià)值不大的香煙等物品的，鑒于利微，與代購毒品牟利行為所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)(作為販賣毒品罪予以打擊)明顯不相匹配，也可以不視為牟利，不以販賣毒品罪進(jìn)行認(rèn)定和處理。
本案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人姚某婧的兩次“販毒行為 ”,實(shí)質(zhì)上是姚某婧自己購買毒品吸食和代為購買毒品給劉某吸食兩種行為的結(jié)合 。之所以認(rèn)定姚某婧代購毒品的行為不構(gòu)成販賣毒品罪，關(guān)鍵在于其在代購中沒有牟利 。從主觀上看，姚某婧沒有通過代購毒品牟利的目的，甚至對(duì)于在第一次代購中多支出的200元毒資，亦未要求劉某平攤和找補(bǔ)。從客觀上看，姚某婧在代購毒品中沒有牟利事實(shí)，其以均等出資前后兩次分別購得2包毒品后，每次交付給劉某1包毒品，沒有加價(jià)或者變相加價(jià)的牟利行為。故公訴機(jī)關(guān)指控姚某婧的行為構(gòu)成販賣毒品罪不能成立。
(三 )對(duì)于行為人辯解其行為系代購毒品的判定
販賣毒品與代購毒品具有相同的行為外觀，都表現(xiàn)為毒資與毒品的交換。司法實(shí)踐中，不少販毒人員購買毒品后都辯稱其系為他人代購毒品，試圖逃避司法打擊 。針對(duì)這種情況，為防范販毒人員通過自辯“代購 ”而規(guī)避法律懲處， 《昆明會(huì)議紀(jì)要》 明確了代購毒品行為的認(rèn)定規(guī)則。對(duì)于行為人辯稱其系代購毒品者，應(yīng)當(dāng)全面審查其所辯稱的托購者和販毒者身份、購毒目的、毒品價(jià)格及其實(shí)際獲利等情況，綜合判斷其行為是否屬于代購，并依照前述規(guī)定處理。 向購毒者收取毒資并提供毒品，但購毒者無明確的托購意思表示，又沒有其他證據(jù)證明存在代購毒品行為的，一般以販賣毒品罪定罪處罰。該新增規(guī)定實(shí)際上增加了被告人提供證據(jù)線索的義務(wù)，并明確規(guī)定被告人達(dá)不到代購毒品行為相應(yīng)證明標(biāo)準(zhǔn)且其行為符合販賣毒品罪的犯罪構(gòu)成的，依法對(duì)其以販賣毒品罪定罪處罰。
有無委托關(guān)系是認(rèn)定代購行為成立的前提條件。本案被告人姚某婧雖然表面上從劉某處收取毒資，并向劉某交付毒品，但在案證據(jù)顯示劉某有明確的托購意思表示，只是因姚某婧在代購毒品中未牟利，故對(duì)其代購行為沒有作為販賣毒品進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià) 。換言之，在代購者姚某婧沒有牟利的情況下，毒品、毒資在姚某婧與托購者劉某之間的流轉(zhuǎn)不具有交易性質(zhì)。
此外，行為人代購毒品未從中牟利的，雖不構(gòu)成販賣毒品罪，但仍有成立運(yùn)輸毒品罪或非法持有毒品罪的可能。但本案涉案毒品種類為甲基苯丙胺，其數(shù)量僅為約2.3克 。被告人姚某婧兩次代購毒品的行為都是由販毒人員將毒品送到其家里，其于次日在家中向劉某交付毒品，公訴機(jī)關(guān)指控的該兩次代購毒品行為也不符合運(yùn)輸毒品罪或非法持有毒品罪的構(gòu)成要件。
(撰稿：湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院 舒秋膂
審編：最高人民法院 方文軍)
